*MaWi

I
SUÇA TEŞEBBÜS

1.Suçun tamamlanması süreci
Dinamik, olgusal bir açıdan, yani oluşu, işlenişi bakımından ele alındığında, suçun, birdenbire ortaya çıkmadığı, zaman içinde, birbirini izleyen farklı evrelerden geçerek oluştuğu gözlenmektedir. Zaman süreci içinde oluşurken suçun izlediği bu yolda, iki temel evreyi birbirinden ayırt etmek gerekmektedir. Geniş anlamda, bunlar, suçun icrası ve suçun tamamlanması evreleridir.
Suçun icrası evresi, zorunlu olarak, en başta, suçun tasavvuru, düşüncesi evresini gerektirmektedir. Bu evrede, suç, failin içinde cereyan etmektedir, henüz dış dünyada nesnelleşmiş değildir, salt düşünceden ibaret bulunmaktadır.
Düşünce, cezalandırmanın konusunu oluşturmaz.
Önce, genelde, tasavvur, düşünce veya karar olarak ifadesini bulan suç, icra veya ihmal biçiminde ortaya çıkan bir hareketle dış dünyaya intikal ettiğinde, icrasına başlanmış olmaktadır. Ancak, suçun dış dünyada nesnelleşmeye başladığı bu evre, genelde hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere, gerekleri birbirinden tamamen farklı iki ayrı evreye ayrılmaktadır. Ayırım, özellikle hazırlık hareketlerine verilen anlam bakımından önem taşımaktadır. Hazırlık hareketleri alanı kişinin hürriyet alanıdır.
Kanunun, kural olarak, hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır. Hazırlık hareketleri, hukuk düzenimizde, kişiye tanınan hürriyet alanını oluşturmaktadır. Öyleyse, hazırlık hareketleri serbest alanla yasak alanın sınırını belirlemektedir.
Suçun icrası evresini suçun tamamlanması evresi izlemektedir. Kanunda gösterilen tüm unsurları gerçekleşmiş olduğunda, suç, tamamlanmış olmaktadır. Açıkçası, suç, varlığı için öngörülmüş olan zorunlu en son unsurun gerçekleştiği anda tamamlanmış olur. Buradan, ortaya, tamamlanmış suç kavramı çıkmaktadır.
Bu kavrama, ilk kez, 1853 Toscano kanununda yer verilmiştir. Tamamlanmış suç kavramı, fail tarafından yapılmış olan fiilin, kanun koyucunun kavram olarak tanımını verdiği suç tipini sağlamasını, suç tipine tümden uymasını, tümüyle benzeşmesini ifade etmektedir. Ancak, kimi, tamamlanmış suçtan söz edilebilmesi için; ayrıca, failin fiilinin, korunan hukuki değer veya menfaati maddeten de ihlal etmesi gerektirdiğini ileri sürmektedir ( Bettiol, diritto penale, 545 ). Bu düşüncenin kabul edilemez olduğu iddia edilmiştir. Denmektedir ki, tamamlanmış bir suçun varlığı için kanun koyucunun tanımladığı suç figürünün tümden gerçekleşmiş olduğunun tespiti yeterlidir, dolayısıyla ek başka bir şartın gerçekleşmesini aranmaya gerek yoktur. Ayrıca, kanunun öngördüğünün dışında başka bir şey aramak, sadece gereksiz değildir, ayrıca bizi yanlış sonuçlara da götürebilir, çünkü korunan değer veya menfaatin maddeten ihlalinin tespiti, uygulamada ciddi kuşku ve kararsızlıklara yer verebilir.
Öyleyse, suçun tamamlanması kavramı, sadece biçimsel (=formel ) bir kavramdır. Böyle olunca, suç; beşeri bir fiil, bir ceza normunda ifadesini bulan soyut suç tipine tümden uyduğu anda tamamlanmış olmaktadır. Suç tamamlanınca, suçu oluşturan evreler de kapanmış olur. Ancak, bu durum, daha sonra gerçekleşmiş olan bir şeyin, ör., 97/2. maddede öngörülmüş olan terk edilen kimsenin yaralanması veya ölmesinde olduğu gibi, cürmî fiilin hukukî değerlendirmesi üzerine etki etmesine engel değildir.
Burada, tamamen farklı olan, suçun tamamlanması ve suçun cezalandırılabilmesi kavramlarını birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Suçun cezalandırılabilmesi şartı, daha öncede belirtildiği üzere, suçun bir unsuru değildir; suç tüm unsurlarıyla birlikte oluştuktan sonra, suçun cezalandırılabilmesi için, kanunun unsurlardan ayrı olarak gerçekleşmesini aradığı, onlardan bağımsız, hukuki veya fiili bir olaydır ( CK. m. 11, 12, 167, vs. ).
Bazı suçlarda, suç, belli bir icra veya ihmal hareketinin yapıldığı anda tamamlanır ( CK. m.102, 103, 106,125, vs. ) Öteki bazı suçlarda, suç, belli bir neticenin doğduğu anda tamamlanmış olur ( CK.m.81, 86, 99, vs.) . Öte yandan, suç, mütemadi suçlarda, temadinin bittiği veya kesildiği anda; müteselsil suçlarda, teselsülün bittiği anda tamamlanır.
Bazen, suç, ortaya çıkan arızî bir nedenin engellemesi sonucu olarak tamamlanmamış olabilir. Fail kendi serbest iradesi ile de suçu tamamlamaktan vazgeçebilir. Bu halde, teşebbüs aşamasında kalmış suçtan söz edilmektedir.
Kanunun, sadece işlenmiş olan suçu değil, “ Suça Teşebbüs “ adı altında işlenmesine kalkışılan suçu, yani suça teşebbüsü de cezalandırmaktadır.

2.Genel olarak suça teşebbüs
Suça teşebbüs, ortaçağdan bu yana, hukuk aleminde bilinen bir kurumudur. 765 sayılı Kanun, Zanardelli Kanununa paralel olarak, 61 ve 62. maddelerinde, “ Cürüme “ teşebbüsü, 63. maddesinde gönüllü vazgeçmeye düzenlemiştir. Kanun Eksik teşebbüs ve Tam teşebbüs ayırımına yer vermiştir.
5237 sayılı Kanunun, teşebbüsü, Birinci Kitabının İkinci Kısmın Üçüncü Bölümünde “ Suça Teşebbüs “ balığı altında, 35 ve 36. maddelerinde düzenlemiştir. Kanun 35. maddesinde suça teşebbüsü, 36. maddesinde gönüllü vazgeçmeyi düzenlemiş bulunmaktadır. Kanun, Tam teşebbüs ve Eksik teşebbüs ayırımına yer vermemiştir. Kanun bu yönü 1930 İtalyan Ceza Kanunu ile benzeşmektedir.
Suça teşebbüsü düzenleyen normlar, daha önce belirtildiği üzere, Kanunun 2. maddesi karşısında, nitelikleri bakımından, suçun sınırlarını genişleten normlardırlar. Bundan ötürü kanun, ör., sadece hırsızlık, öldürme, yaralama, vs. suçlarını işleyen kimseyi değil, aynı zamanda bu suçları işlemeye teşebbüs eden kimseyi de cezalandırmaktadır.
Kanun, teşebbüsü, “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” biçiminde tanımlamıştır.
Bu tanımdan anlaşıldığı üzere, teşebbüs derecesinde kalan suç, suça vücut veren irade bakımından tamamlanmış suçla tamamen aynıdır. Gerçekten, teşebbüs, bir suçu işleme iradesini, yani bir suçu işleme kastını gerekli kılmaktadır, çünkü fiilin amacını veya amaçlarından birini oluşturan neticeyi gerçekleştirmeye yönelik ruhsal bir çaba, teşebbüs düşüncesinin zorunlu unsurunu oluşturmaktadır. Söz konusu bu unsur, tam bir bağımsızlık arz etmektedir ve uygulamada sıkça görülenin tersine, asla suç diğer unsurlarıyla karıştırılmamalıdır.
Teşebbüs evresinde kalan suç, öznel bakımdan tamamlanmış suç olmakla birlikte, nesnel bakımdan eksiktir, tamamlanmış değildir, çünkü teşebbüste, kanun koyucu tarafından ceza normunda tanımlanan suç fiilinin sadece bir kısmı gerçekleşmektedir.
Suç tipik fiilinin eksikliği iki biçimde ortaya çıkabilir. Bazen, fail, icrasına başladığı bir suçun icrasına devam edemez. Örneğin, bir eve girmek üzereyken görülen fail, faaliyetini yarıda keserek kaçar. Bazen, fail, icra hareketlerini bitirir; ancak suçun tamamlanması için aranan netice gerçekleşmemiş olabilir. Örneğin, öldürmek için hasmına ateş eden fail, hedefi tutturamaz, atışları boşa gider. Burada, birinci halde, teşebbüs tamamlanmamış, eksik kalmıştır; ikinci halde, teşebbüs tamamlanmıştır. Kanunumuz, bu iki hallerden birine eksik teşebbüs, ötekine tam teşebbüs demektedir.
Kimi, teşebbüsü, gerçekleşmeyen neticenin belirlediğini; böyle olunca, “Teşebbüs, eşittir, tüketilmiş suç; eksi, netice “ formülünün geçerli olduğunu ileri sürmektedir. Düşünce tutarlı değildir. Bir kere, salt hareket suçlarında, suçun unsuru olan bir netice mevcut bulunmamaktadır. Kuşkusuz, bu suçlarda, teşebbüs, icra hareketinin bir kısmının veya son kısmının gerçekleşmemesi halinde ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, neticeden, hukuki bir değer veya menfaatin zarara sokulması veya tehlikeye konmasının anlaşılması halinde bile; ifade doğru değildir, çünkü teşebbüs, aslında, her zaman hukuki bir değer veya menfaatin tehlikeye konulmasıdır.
Teşebbüs derecesinde kalan suç, esasen iki farklı normun birleşmesi sonucunda olarak ortaya çıkmaktadır. Bunlardan, ilki, Kanunun, ör., 81, 86, 141, vs., maddelerinde ifadesini bulan asıl ceza normlarıdır, yani tecrim edici ceza normlarıdır; öteki, kanunun 35. maddelerinde ifadesini bulan genişletici ceza normudur. Bundan çıkan sonuç, teşebbüs derecesinde kalan suçun, tamamlanmış suça nispetle, o suçun hafifletilmişi veya hafifletilmiş bir biçimi olmadığıdır; çünkü suçu hafifleten veya ağırlatan nedenler, suçun tipik figürü karşısında, daima fazla olan bir şeyi, bir ilaveyi ifade etmekteyken; suça teşebbüs, tam tersine, eksik olan bir şeyi ifade etmektedir.
Çoğu kez, belirtilen bu eksiklik, teşebbüs derecesinde kalan suçun, tam olmayan suç veya eksik suç sayılmasına neden olmuştur. Bu düşünce, sadece teşebbüs derecesinde kalan suç, tamamlanmış suçla karşılaştırıldığında doğru olabilir. Ancak, teşebbüs derecesinde kalan suça, kendi niteliği ve bütünlüğü içerisinde kalınarak bakıldığında; kendine özgü olmakla birlikte, eksik bir yanının olmadığı, tersine tüm unsurlarıyla birlikte tam olduğu gözlenmektedir, çünkü teşebbüs derecesinde kalan suç da, tamamlanmış suça benzer olarak, kanunun kendisine ceza müeyyidesi bağladığı beşeri bir fiildir.
Tanımından da anlaşıldığı üzere, Kanun, teşebbüsün unsurlarını, a. bir suçu işleme kastının bulunması, b. işlenmesi kastedilen bu suçun icrasına başlanması, c. suçun icrasına elverişli hareketlerle başlanması, d. arızî bir nedenle, yani kişinin elinde olmayan bir nedenle işlenmesi kastedilen suçun tamamlanamaması, olarak belirlemiştir.

3. Bir suçu işleme kastı
Teşebbüsün olması için, ortada, failin “.. işlemeyi kastettiği bir suç.” mevcut olmalıdır.
Kuraldan, en başta, taksirli suçlarda suça teşebbüsün mümkün olmadığı sonucu çıkmaktadır. 5326 sayılı Kanunun, kabahatlerin hem kasten hem de taksirle işlenebileceğini kabul etmiştir ( m. 9 ). Bu durum kabahatlerde teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmasını ortaya çıkarmaktadır. 5326 sayılı Kanun, 13. maddesinde “ Kabahate teşebbüs cezalandırılmaz. Ancak teşebbüsün de cezalandırılabileceğine dair ilgili kanunda hüküm bulunan haller saklıdır. Bu durumda Türk Ceza Kanununun suça teşebbüse ve gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır “ hükmüne yer vermiş bulunmaktadır. Hükümden, kabahatlerde teşebbüsün cezalandırılmamasının kural, “ ilgili kanunda hüküm bulunması halinde” kabahate teşebbüsün cezalandırılmasının istisna olduğu ortaya çıkmaktadır. .
Kast, kanunun suç saydığı fiili bilmek ve istemek iradesidir. Kastın varlığı bakımından, teşebbüs derecesinde kalan bir suç ile tamamlanmış bir suç arasında her hangi bir fark mevcut bulunmamaktadır. O halde, tamamlanmış suç hangi kastla işleniyorsa, teşebbüs derecesinde kalan suç da aynı kastla işlenmelidir. Tabii, genel kast yanında ayrıca özel kastın arandığı suçlarda, ör., hırsızlık, suça teşebbüsün olması için; genel kast yanında ayrıca özel kastın da mevcut olması gerekmektedir.
Burada, kasttan maksat, sadece muayyen / doğrudan kasttır.
Gayri muayyen / dolaylı/ olası kastla, suça teşebbüs mümkün değildir, çünkü suçun unsuru olarak kanunun öngördüğü netice meydana gelmiş olmadıkça, bu tür bir kastla işlenmiş bir suç da mevcut bulunmamaktadır. Gerçekten, olası kastla işlenen suçlarda, madem netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır.

4. Suçun icrasına başlanması
Kanun, “…icraya başlayıp da…” ifadesi ile suça teşebbüsten söz edilebilmesi için, işlenmesi kastedilen suçun icrasına başlanmasını zorunlu kılmıştır.
Görüldüğü üzere, kanun, suçun izlediği yolda, düşünsel eylemden maddi eyleme dönüşen sonuca götürücü davranışları bir ayırıma tabi tutmakta; bunlardan sadece suçun icrasına başlama biçiminde ortaya çıkan hareketleri suça teşebbüste zorunlu görmekte, dolayısıyla cezalandırmakta; ama ötekilerini kişinin hürriyet alanı saymakta, dolayısıyla cezalandırmamaktadır.
Buradan, suça teşebbüste, “ hazırlık hareketleri “ ve “icra hareketleri” kavramları ortaya çıkmakta ve bunların birbirinden ayırt edilmesi zorunlu olmaktadır.
Kanun, ilke olarak, hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır.
Serbestle yasağın sınırını çizerek kişi hürriyeti bakımından büyük önem kazanan söz konusu bu ayırım, hazırlık hareketlerinin hangi anda tüketildiği, dolayısıyla suçun icrasına hangi anda başlandığı temel sorununu birlikte getirmektedir. Kuşkusuz, sorun, suçun izlediği yolda, failin dış dünyada algılanabilir olan hangi hareketlerinin hazırlık hareketleri, hangilerinin icra hareketleri olduğu sorunuyla bağlantılı bulunmaktadır.
Sorunun, doktrinde, farklı biçimlerde çözümlenmiştir.
Klasik yazarlar, failin hareketlerinin hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunu tayin ederken hareketin yönüne bakmaktadırlar. Failin hareketleri, iltibasa yer veriyorsa, yani suça mı yoksa meşru bir fiile mi yönelik olduğu bilinemiyorsa, hazırlık hareketidir. Buna karşılık, failin hareketleri, iltibasa yer vermiyorsa, yani açıkça bir suça yönelikse, icra hareketidirler, dolayısıyla cezalandırılabilirler.

İltibasa yer vermeme ölçütünü, Carrara da benimsemiştir. Ancak, daha sonra, Carrara, hazırlık hareketlerini icra hareketlerinden ayırt etmede bundan farklı bir ölçüt getirmiştir. Carrara, sorunu, “faaliyet alanı” kavramı ile açıklamaya çalışmaktadır. Fail kendi faaliyet alanı içinde kaldığı taktirde, hareketleri hazırlık hareketidir. Buna karşılık, fail kendi faaliyet alanında kalmaz, mağdurun faaliyet alanına geçerse, o taktirde hareketleri icra hareketidir. Bu düşünce eleştirilmiştir. Bir kere filin faaliyet alanı kavramı belirsizdir, dolayısıyla bizi kabulü mümkün olmayan sonuçlara götürebilir. Örneğin, patlayıcı madde içeren bir paket henüz alıcısının eline geçmeden fark edilir ve imha edilirse, bu düşünceye göre hazırlık hareketi sayılacak, dolayısıyla cezalandırılmayacaktır. Öte yandan, maddi değer veya menfaatleri ihlal etmeyen suçlarda, mağdurun alanının saptanması her halde kolay değildir, hatta imkansızdır.
Hazırlık hareketi- icra hareketi ayırımının sınırını belirlemede, nedensellikten yararlanmaya çalışılmakta; kimi, şart- neden ayırımına; kimi, “ belirli olmayan neden “ , “hareket halinde olan neden” ayırımına başvurmaktadır ( İmpallomeni ). Suçta nedenselliği açıklamada işe yaramayan bu tür ayırımlar, burada da işe yaramamaktadır.
Kimi, failin hareketleri bir ceza hükmünü ihlal ettiği anda icra hareketidir demektedir ( Manzini ). Bu düşünce de tutarlı değildir. Hükmün ihlalinin başladığı an nasıl tespit edilecektir, bu düşüncede, zaten bu bilinmemektedir. Bir bilinmeye ile diğer bir bilinmeyen açıklanamaz.
Özellikle kimi Alman yazarları, sorunun çözümünü, suçun kanunî tipinde aramaktadır. Bu düşüncede, failin hareketleri suçun kanundaki tanımına giren hareketlerden birisini sağlarsa, yani fail hareketiyle kanuni tanımda yer alan bir hareketi gerçekleştirirse, suçun icrasına başlanmış sayılır. Düşünce eleştirilmiştir. Gerçekten, kanun , bazı suçları, sadece neticeyi esas alarak tanımlamıştır. Öldürme, yaralama suçları, örneğin bu tür suçlardır. Bu suçlarda, fail, acaba hangi hareketi yapınca veya ne zaman öldürme veya yaralama suçunun icrasına başlamış olacaktır. Bu açıklanamamaktadır. Öte yandan, getirilen ölçüt çok dardır, çünkü esaslı bir nedene dayanmaksızın, ceza sorumluluğunun sınırlarını daraltmaktadır. Gerçekten, ör., hırsızlık yapmak için merdiven kuran, bir kapıyı söken, bilmeyerek sahte anahtar kullandığından girmek istediği evin kapısını açamayan hırsız; kanunî tipte ifadesini bulan fiil başkasının malını almaktan ibaret olduğundan, söz konusu bu hareketleri yapmaktan cezalandırılamayacaktır.
Açıklamalar yeterli yararı sağlayamadığına göre, suçun icrasına ne zaman başlanmış sayılacaktır sorusunun cevabı halen verilmiş olmamaktadır.
Kanunun “ doğrudan doğruya icraya başlamaktan “ söz etmesine rağmen, bu ifadenin, suçun icrasına başlama anını belirlemede, işe yarar bir ölçüte işaret ettiği sonucu çıkmamaktadır. “ Doğrudan doğruya “ ifadesinin pek belirgin olduğu söylenemez. Dilde, doğrudan doğruya, “ dolaysız, araçsız, araya başka bir şey girmeden, resen “ anlamlarına gelmektedir. Kuşkuları yenmek istiyorsak, İtalyan Ceza Kanununa bakmanın yararlı olduğunu düşünüyoruz. İCK., 56. maddesinde, “ iltibasa yer vermeyecek surette doğrudan bir suçu işlemeye yönelik davranışlar “ diyerek, belli bir anlam ifade eden, işe yarar bir ölçüte işaret etmiştir. Biz, Kanunun kullandığı “doğrudan doğruya“ zarfından yukarıdaki ifadenin anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz.
Kuşkusuz, klasik yazarların da kabul ettiği failin hareketlerinin iltibasa yer vermemesi, açıkçası bir tek anlama gelmesi ölçütü, suçun icrasına ne zaman başlanmış sayılacağı konusunda kuşkuları kökten gidermemektedir. Ancak, öteki ölçütlere kıyasla, sorunun çözümünde yegane muteber vasıta olma niteliğini korumaktadır. Üstelik, söz konusu bu ölçüt, Kanunun ifadesine de, maksadına da aykırı düşmemektedir.
Doktrinde, fiilin iltibasa yer vermemesi ile failin kastının ispatının birbirine karıştırılmaması, birinin diğerine indirgenmemesi, bunların ayrık tutulması gereğine işaret edilmektedir:
Gerçekten, teşebbüsten söz edilebilmesi için , en başta, failde bir suçu işleme kastının bulunması zorunludur. Kast, psişik bir davranış olduğundan, tüm öteki psişik davranışlar gibi, varlığının veya yokluğunun doğrudan doğruya tespiti mümkün değildir. Kast, en başta, , genel deney kurallarına gidilerek, failin dışa vurmuş davranışlarından çıkarılabilir. Bunun yanında, kastın varlığı veya yokluğu, münferit cürmî fillerin dışında, failin itirafı, suçtan sonraki davranışları, kişisel nitelikleri, vs. durumlarından da çıkarılabilir. Kısacası, kastın tespitinde, hakim, her çeşit vasıtadan yararlanabilir; teşebbüs, herhangi bir özellik arz etmez.
Burada, iltibasa yer vermeme, eğer failin hareketinin nesnel bir niteliğini oluşturuyorsa, anlamı, bizzat hareketin kendisi, ne ise o olarak ve yapıldığı biçimi ile, failin kastını ifade etmek olmalıdır. Bu demektir ki, hareket, nesnel görünümünde, bize, failin suç işlemeye koyulduğunu göstermelidir. Kısacası, iltibasa yer vermemeden söz edilebilmesi için, öyle bir hareket yapılmış olmalıdır ki, bu hareket, oluşa göre, sadece belli bir suçu işlemek için yapılmış olsun.
Elbette, iltibasa yer vermemenin tespitinde, ör., silah doğrultmakta olduğu gibi, hareketin sadece bir tek işlemine bakmak yetmez, çünkü tek bir işlem, birçok anlama gelebilir. Bundan ötürü, iltibasa yer verip vermediğini tespitte, işlendiği yer ve zamanın tüm değerleri hesaba katılarak, hareketin tümünün birden göz önüne alınması gerekmektedir.
Ancak bir hususu unutmamakta yarar bulunmaktadır: Cürüm işlemek kararından vazgeçerek, hareketine asla son vermesi ihtimalinin olmadığı bir yakınlığa gelmiş olmadıkça; failin hareketinin, iltibasa yer vermeyecek bir biçimde, bir suç işlemeye yönelmiş olduğu söylenemez. Zaten, İCK. “ doğrudan” ve Kanunumuz “ doğrudan doğruya “ zarfını kullanarak bu hususa işaret etmiş olmaktadır. Böyle olunca, cürmî planın son aşaması ile tamamlanan hareket arasında belirgin bir zaman kopukluğu bulunduğunda, hareketin iltibasa yer verdiği kabul edilmelidir.
Özetlersek, hareketin iltibasa yer vermemiş sayılması için;
hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibarıyla failin yönelmiş olduğu cürmî amacı açıkça ifade etmelidir,
hareket öyle bir noktaya ulaşmış olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçmesi ihtimali bulunmamalıdır.
Ancak, doktrinde denmektedir ki, genel olarak kabul gören bu ölçüt, tüm sorunları çözebilecek sihirli özelliklere sahip bulunmamaktadır. Ölçüt, sağ duyu sahibi bir hakimin elinde, ihtiyaçtan doğan salt itibarî bir vasıtadır, dolayısıyla sadece adil olmayan, kanunun gerekleriyle bağdaşmayan kararların verilmesini önleyebilir ( Antolisei ).

5. Suçun icrasına elverişli hareketlerle başlanması
Kanun suçun icrasına “elverişli hareketlerle” başlanmasından söz etmektedir. Kanun, 765 sayılı Kanundan farklıdır. 765. sayılı Kanun, 61.maddesinde “vesaiti mahsusa “ ifadesini kullanmıştır. Doktrinde, “ vesaiti mahsusa” hükmünün maksada uygun olmadığı, bunun doğrusunun “ hareket” veya “davranış” olduğu ifade edilmiştir.
Kanun “elverişli vasıtalar” yerine “elverişli hareketler” ifadesini kullanması yerinde olmuştur denebilir. Ancak, hareketin elverişli olması, zorunlu olarak vasıtanın elverişli olmasını da içermektedir. Vasıta ne zaman elverişlidir tartışması, yeni düzenleme karşısında da varlığını sürdürmektedir.
Kimi, vasıtanın elverişli sayılabilmesi için, kendinden, mutlak olarak belli bir sonucu meydana getirmeye elverişli olmasını yeterli saymamakta, ayrıca o sonucu meydana getirmeye elverişli bir biçimde kullanılmış olmasını aramaktadır. Bu düşüncede, ör., dolu bir silah adam öldürmeye elverişlidir, ancak kullanan onu kullanmaya ehil değilse, nesnel olarak adam öldürmeye elverişli olan vasıta, öznel olarak elverişli değildir.
Kimi, tam tersine, vasıtanın suçun icrasına elverişli sayılabilmesi için, nesnel olarak neticeyi meydana getirmeye elverişli olmasını yeterli görmekte, ayrıca failin elverişli biçimde kullanılıp kullanılmadığını araştırmayı gerekli görmemektedir. Bu düşüncede, yukarıdaki örneği ele alırsak, failin hiç silah kullanma becerisinin olmaması, vasıtanın elverişli sayılmasına engel değildir.
Bu tartışmalar, konuya ilişkin daha güvenilir bir açıklama bulma gereğini ortaya çıkarmıştır. Bunun içindir ki, elverişli vasıta kavramı yerine bir üst kavram olarak elverişli hareket kavramının daha doğru olduğu düşünülmüştür. Bu durumda, hareketin, dolayısıyla vasıtanın suçun icrasına elverişli olup olmadığını tespitte, sadece kullanılan vasıtaya bakılmamalı, aynı zamanda failin tüm faaliyetleri, hatta içinde hareket ettiği şartlar değerlendirmeye alınmalıdır.
765 sayılı Kanunun yürürlüğü döneminde, Yargıtay, kanundaki ifadeye rağmen, ortalama bir yol izlemiş, elverişli vasıtayı elverişli hareket bağlamında değerlendirmiştir. Gerçekten, Yargıtay, kararlarında, vasıtanın elverişliliğini tayin ederken, sadece vasıtanın kendisine bakılmasını yeterli görmemekte, vasıtanın kullanılmasına eklenen diğer dış şartlara da itibar etmektedir. Yargıtay, ör., “ maznun tarafından suçta kullanılan tüfeğin atış mesafesi tespit edildikten sonra, raporda gösterilen eserler de nazara alınarak, tüfekte bulunan saçmaların öldürmeye elverişli olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi lazım gelir “ diyerek, hem nesnel olarak vasıtanın kendisini, hem de kullanılma tarzını değerlendirme konusu yapmıştır.
Hareketin elverişliliği zorunlu olarak vasıtanın elverişliliğini de zorunlu kıldığından, vasıtanın elverişliliği, “vasıtanın mutlak elverişliliği” , “vasıtanın nispî elverişliliği” sorununu ortaya çıkmaktadır.
Gerçekten, klasik ceza hukukçuları, elverişliliği mutlak ve nispî elverişlilik olarak ayırmaktadırlar. Bunlara göre, vasıta, hiçbir şarta, hiç bir zaman neticeyi meydana getiremeyecek nitelikteyse, elverişsizlik mutlaktır. Öldürmek amacı ile hareket eden kimse, ör., arsenik zehri yerine, şekerli su kullandığında elverişsizlik mutlaktır. Buna karşılık, vasıta, ancak belli bazı şartların neticenin meydana gelmesini engellemesi halinde, nispî olarak elverişlidir. Fail bir kimseye ateş ediyor, ancak bu kimse, ör., çelik yelek giymiş olduğu için yaralanmıyor veya ölmüyor. Öyleyse, vasıta mutlak olarak elverişsizse, suç işlenememekte, dolayısıyla suça teşebbüs cezalandırılmamakta, ancak vasıta nispî olarak elverişsizse, suç işlenebilir olmakta, dolayısıyla suça teşebbüs cezalandırılmaktadır.
Vasıtanın mutlak olarak ve nispî olarak elverişsizliği ayırımının, bilimsel olarak tutarlı olmadığı da ileri sürülmüştür. Bu konuda, denmektedir ki, bir vasıtanın veya bir hareketin mutlak olarak elverişli olup olmadığını saptamak mümkün değildir, çünkü vasıtanın veya hareketin etkileri, sıkı sıkıya somut olayın içinde cereyan ettiği şartlarla bağıntılıdır. Gerçekten, adam öldürmeye kural olarak elverişli bir el silah atımı, eğer silahın menzili dışında kalmışsa, hiçbir zaman ölüm sonucunu doğuramaz. Gene, basit bir şiddet hareketi, normalde ölüm sonucunu doğurmazken, bazı kan hastalarının ölümüne neden olabilmektedir. Öyleyse, ister vasıtanın, ister hareketin elverişliliği söz konusu olsun, elverişsizliğin mutlak ve nispî elverişsizlik olarak ayırt edilmesi, bilimsel hiçbir esasa dayanmamaktadır. Gerçekten, ister vasıta ister hareket olsun elverişlilik veya elverişsizlik, soyut olarak, yani “ oluştan “ bağımsız olarak belirlenemez, soyut olarak, vasıta veya hareket, elverişlidir veya elverişsizdir denemez. Hareketin ve vasıtanın elverişliliğine, ancak her somut olayda, olayın tüm şartları değerlendirildikten sonra karar verilebilir.
Böyle olunca, hakim, fiilin işlendiği ana gidecek, o andaki bilinen tüm şartları göz önüne alarak hareketin elverişli olup olmadığını tayin edecektir. Eğer, hakim, cereyan ettikleri o şartlarda, failin hareketlerinin suçu meydana getirmeye uygun görüyorsa, hareketler suçu işlemeye elverişlidir diyecek; uygun görülmüyorsa, hareketler suçu meydana getirmeye uygun değildir diyecektir.
Öyleyse, özetlersek, hakim, kastedilen suçu işlemeye hareketlerin elverişliğini belirlerken, genel ve soyut olarak değil; tam tersine, somut olarak, failin tüm davranışlarını, mağdurun durumunu, suçun işlendiği yeri ve zamanı, failin cürmî faaliyetine ilişkin bilinen tüm diğer şartları göz önünde tutarak, oluşa göre bir değerlendirme yapacaktır.
Ancak, burada, yeterlilikle ve elverişlilik kavramlarını ayrık tutmak, birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Gerçekten, neticeyi meydana getirmeye elverişli olmak kaydıyla, vasıta neticeyi meydana getirmede yetersiz bile olsa, teşebbüs mümkündür. Öldürme suçunda, ör., hasmına zehirli bir pasta gönderen kimse; içindeki malzemenin etkisinden ötürü, zehir ölüm neticesini meydana getirmede etkisiz kalsa bile, öldürme suçunun icrasına elverişli hareket/vasıta ile başlamış sayılır. Gene, içindeki barutun kötü cinsten olması yüzünden, merminin, öldürme neticesini sağlamaması halinde de, hareket / vasıta öldürmeye elverişlidir. Kanun suça teşebbüste hareketin sadece elverişli olmasını yeterli gördüğünden, hareketin yetersiz kalması halinde de, suça teşebbüs vardır.
Doktrinde, vasıtadan sadece “alet” anlaşılmamaktadır. Bazı hallerde, insanın organları da vasıta olabilir. Gerçekten, yaralama, cinsel saldırı, vs., suçlarında, ör., el, kol, yumruk, ayak, vs., elverişli vasıtadır ( Dönmezer-Erman ).

4. Elde olmayan nedenlerle icrasının tamamlanamaması
Kanun, teşebbüs için, failin, kastettiği suçun icrasına başlaması, ama elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasını aramaktadır.
Elinde olmayan nedenlerden maksat, failin iradesi dışında gerçekleşen ve icranın tamamlanmasını engelleyen nedenlerdir. Ne amaçla olursa olsun, fail, suçun icrasını, kendi serbest iradesi ile tamamlamadığında, ortada engel neden yoktur. Bu suçu işlemekten gönüllü vazgeçmedir.
Engel neden, maddi bir neden olabileceği gibi, manevi bir neden de olabilir. Engel neden üçüncü bir kişinin fiilinden, yahut maddi bir enerjinin katılması sonucunda da meydana gelebilir. Ancak, engel neden, kökeni ve türü ne olursa olsun, her zaman failin iradesi dışında ortaya çıkan ve failde etkilerini meydana getiren bir nedendir.
Engel nedenin ortaya çıktığı an, suçun tamamlanmasından önceki bir an olmalıdır. Kanun, engel nedenin, icra hareketlerinin bitirilmesinden veya neticenin meydana gelmesinden önce ortaya çıkması arasında bir fark gözetmemektedir. Kanun, eksik teşebbüs, tam teşebbüs ayırımına itibar etmemektedir.
Ancak, Kanun, suça teşebbüsün cezasını asgari ve azami hadler arasında göstermiş olduğundan ( m. 35/2 ), ceza belirlenirken, madem “ zarar veya tehlikenin ağırlığı “ göz önüne alınmak zorundadır, engel neden yüzünden icra hareketlerinin tamamlanmaması ile icra hareketlerinin tamamlanması ama neticenin meydana gelmemesi arasında bir fark gözetilmesini de zımnen istemiş olmaktadır. Böyle olunca, Kanun inkâr bile etse, özellikle neticeli suçlarda, hala eksik teşebbüs , tam teşebbüs ayırımı örtülü olarak devam etmektedir. Gerçekten, hakim; kişinin işlemeyi kastettiği suçu elverişli hareketlerle icraya başladıktan sonra, işlemekte olduğu suçta icra hareketlerini tamamlamış olup olmadığını belirlemedikçe; Kanunun iki had arasında öngördüğü cezayı somut olaya uygulamak imkanına sahip bulunmamaktadır. Eğer, hakim, “ meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını “ göz önüne almak zorundaysa, icranın tamamlanmaması ile icranın tamamlanması ama neticenin meydana gelmemesini birbirinden ayırt etmek ve cezayı buna göre belirlemek zorundadır. Bu, bir halk deyişi ile, kapıdan kovulan tam teşebbüs, eksik teşebbüs ayırımının, bacadan içeri alınmasıdır.

5. Ceza
Kanun, 35/2. maddesi hükmünde, teşebbüs derecesinde kalan suça tamamlanan suçtan daha az ceza vermektedir.
Ceza miktarları iki had arasında gösterilmiştir. Hakim, cezanın asgari ve azami hadleri arasında temel cezayı belirlerken kuşkusuz Kanunun 61. maddesi hükmü ile bağlıdır. Bu madde hükmü, göz önüne alınacaklar arasında, “ meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını “ ( e ) da saymış bulunmaktadır. Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı 35/2. madde hükmünde de yer almaktadır. Kanun, “ meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre “ diyerek cezanın tayininde zarar veya tehlikenin ağırlığının göz önüne alınmasını emretmiş olmaktadır. Suça teşebbüste kamusal veya bireysel “ zararın “ değil sadece kamusal veya bireysel “ tehlikenin “ mümkün olması bir yana, Kanunun 61/1, e hükmü karşısında temel cezanın tayininde nasıl bir yol izlenmesi gerektiği hususu belirsizdir. Gerçekten, Kanun, 61/ 3. madde, “ Birinci maddede belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde temel cezanın tayinindi ayrıca göz önünde bulundurulmaz “ hükmüne yer vermiştir.
Zarar veya tehlike “suça teşebbüsün” unsurları veya şartları arasında sayılmamaktadır. Eğer böyle düşünülürse, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, hem 35/2. madde hükmü, hem de 61/1,e maddesi hükmü uygularınken göz önüne alınacaktır. Bu, bir halk deyişiyle “bir koyundan iki post çıkartmak” olur. Buna karşılık, zarar veya tehlike, teşebbüs edilen suçun unsuru olarak alındığında, 61/1,e maddesi hükmü gereğince, suça teşebbüste, temel ceza tayin edilirken ayrıca göz önünde bulundurulmayacaktır. Bu durumda, zarar veya tehlikenin ağırlığı, teşebbüs aşamasında kalan bir kısım suçlarda temel cezanın tayininde ayrıca göz önüne alınmayacak, teşebbüs aşamasında kalan diğer bir kısım suçlarda, hem 35/2. madde hükmü, hem de 61/1,e maddesi hükmü karşısında, iki kez göz önüne alınacaktır. Bu da, suça teşebbüs eden iki kişiden birini, kanun önünde ötekine nazaran daha imtiyazlı kılmaktır. Sorunun aşılmasının, tabii olabilirse, ancak 35. veya 61.madde hükmünden birinin ihmal edilmesiyle mümkün olabileceği düşünülebilir. Ancak, hakimin, herhalde geçerli iki hükümden birini ihmal etmek biçiminde bir yetkisi yoktur.
Bu açık durum karşısında, Kanunun 35/ 2. maddesinin “ meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre “ hükmünden maksat, herhalde eskinin “eksik teşebbüs” ve “tam teşebbüs” ayırımıdır.Burada, “meydana gelen zarar” tam teşebbüsü, bunun karşılığı olarak, “meydana gelen tehlike” eksik teşebbüsü karşılamaktadır. Zarar ve tehlikeyi bu şekilde anlamak, normun maksadına uygundur, çünkü kanun, bu hükmü ile, suça teşebbüs fiilinin tehlike meydana getirmesi halini, zarar meydana gelmesi halinden daha az bir ceza ile cezalandırmak istemektedir. Bizce, tarihi kanun koyucu, farkında olmadan 765 sayılı Kanunun eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımını kabul etmiş olmaktadır. Tek çıkar yol, 765 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu döneminde oluşmuş olan içtihat ve doktrinin, sorunun çözümünde, hâlâ geçerliliğini koruduğunu kabul etmektir.

6.İşlenemez suç
Vasıtanın suçun işlenmesine elverişli olmaması, yahut suçun maddi konusunun bulunmaması halinde, geleneksel doktrinin “ elverişli olmayan teşebbüs” ve İtalyan Ceza Kanununun ( m.49/2 ) “işlenemez suç” dediği durum ortaya çıkmaktadır.
Kanun bu durumu düzenlemiş değildir. Doktrin, vasıtanın elverişli olmaması veya maddi konunun bulunmaması halini, “işlenemez suç” sözü ile ifade etmektedir. Kanunumuzda konuya ilişkin bir düzenlemenin bulunmaması bir eksiklik değildir, çünkü, suça teşebbüs başlı başına bir suç olduğundan, unsurlarından birinin gerçekleşmemiş olması halinde, suça teşebbüs, dolayısıyla kanunun cezalandırdığı bir fiil mevcut bulunmamaktadır.
Madem işlenemez suç vasıtanın bir suçu işlemeye elverişli olmaması veya maddi konunun bulunmaması düşüncesine dayanmaktadır, vasıtanın/hareketin bir suçun işlenmesine elverişliliği durumunun, somut olarak, yani oluşa göre saptanması gerekmektedir. Açıkçası, vasıtanın elverişliliği saptanırken, önce de belirtildiği üzere, failin hareketinin cereyan ettiği tüm şartlar göz önüne alınacak, o somut şartlarda neticenin meydana gelebilirliği tahmin edilmeye çalışılacaktır. Gerçekten, örneğin, mağdurun bulunduğu tespit edilen yerde ateş edildiği esnada bulunmaması yahut mağdurun silahın menzili dışında kalması halinde, vasıta neticeyi meydana getirmeye elverişli sayılamayacağından, burada artık suça teşebbüsten değil, işlenemez suçtan söz edilecektir.
Ancak, maddi konunun yokluğu söz konusu olduğunda, geleneksel doktrini izleyen birçok yazar, cürmî davranışın yöneldiği kimsenin veya şeyin “ mutlak yokluğu “ ile “ arızî yokluğunu “ birbirinden ayırt etmekte, sadece mutlak yokluk halinde işlenemez suçun varlığını kabul etmektedir. Böyle olunca, ör., gece, az önce yatağından kalkarak mutfağa su içmeye giden mağdurun yatağına, orada olduğu düşünülerek ateş edilmesi halinde, işlenemez suç değil, teşebbüs derecesinde kalan suç söz konusu olmaktadır (Manzini, Saltelli-Romano, Maggiore, vs.). Buna karşılık, kimi yazar, işlenemez suçtan söz edilebilmesi için maddi konunun cürmî faaliyetin başladığı esnada bulunmaması gerektiği; bizzat bu faaliyetin sürdüğü esnada maddi konunun bulunmaması halinde ise suça teşebbüsün söz konusu olduğu düşüncesindedir ( Vannini, vs. ).
Getirilen her iki ölçüt de yetersiz bulunmuştur. Gerçekten, ilkinki, maddi konunun arızî yokluğunu mutlak yokluğundan mantıksal olarak belirgin bir biçimde ayırt etmek mümkün olmadığından, kuramsal bir esasa değil, daha çok pratik gereklere dayanmaktadır. İkincisi, keyfidir; çünkü maddi konunun (cürmî faaliyetin başlamasından önce veya sonra ) yok olma anı, gerek nesnel ( fiilin tehlikeliliği ) gerekse öznel bakış açısından ( bizzat fiilin semtomatik değeri ) anlamdan yoksundur.
Bu durum karşısında, çözümün, cürmî fiilin yapılmaya başladığı ana gidilerek maddi konunun varlığını tespitte aranması gerektiği düşünülmektedir. Bu demektir ki, failin suç işleme planını gerçekleştirmeye koyulduğu anda ortaya çıkmış gözükse bile, fiilen mevcut olan, yani fiilin cereyanından ortaya çıkan durum göz önüne alınmamalıdır. Belirtilen bu anda maddi konunun mevcudiyeti eğer şüpheli gözüküyorsa, işlenemez suç söz konusudur. Kuşkusuz, bunun dışındaki hallerde, fiil cezalandırılacaktır. Gerçekten, ör., otobüste, para cüzdanını çıkarken evinde unutan bir yolcunun cebine elini sokarken yakalanan yankesicinin fiili, işlenemez suç değil, hırsızlık suçuna teşebbüstür.
Kanunumuz, işlenemez suça, hukuki herhangi bir hüküm ve netice bağlamamıştır. İCK., bu halde, işlenemez suçun failine, emniyet tedbiri uygulanabileceğini öngörmüştür ( m. 49 ).

7.Varsayımsal ( mefruz ) suç
Varsayımsal suç, aslında hata teorisiyle ilgili olmakla birlikte, genelde, salt didaktik amaçlarla, suça teşebbüs içinde incelenmektedir.
Görünüşte, işlenemez suç ve varsayımsal suç, birbirine benzemektedir, ancak işlenemez suç, varsayımsal suçtan tümden farklıdır.
Varsayımsal suç, failin, aslında her hangi bir suçu oluşturmadığı halde, fiilinin bir suçu oluşturduğunu sanmasıdır. Görüldüğü üzere, bu hata, kusurluluğu kaldıran hatadan farklıdır. Burada, fail, kanunun suç saydığı bir fiili suç saymama şeklinde bir hataya düşmüş değildir, tersine kanunun suç saymadığı bir fiili suç saymak hatasına düşmüştür.
Failin fiili kanunun bir hükmünü ihlal etmediği için, ortada bir suç da yoktur. Öyleyse, varsayımsal suç, failin kendi yarattığı suçtur, suçun bir türü değildir.
Varsayımsal suç, hukuki bir hata nedeniyle ortaya çıkabileceği gibi, fiili bir hata nedeniyle de ortaya çıkabilir.
Bir kimsenin yazıda sahtecilik yaparak veya sahihini değiştirerek özel evrakta sahtekarlık suçunu işlediğini sanmasında hata hukukidir, çünkü özel evrakta sahtekarlık suçunda, sadece evrak üzerinde sahtecilik yapmak yetmemekte, ayrıca üzerinde sahtecilik yapılan evrakın kullanılması gerekmektedir ( Kşz. 765 sayılı Kanun, m. 345 ve 5237 sayılı Kanun, m. 207).
Fiili hata nedeniyle varsayımsal suçun ortaya çıkması çeşitli biçimlerde olabilir. Gerçekten, suçun zorunlu unsurlarından birinin bilinmemesi halinde varsayımsal suç söz konusu olabilir. Örneğin, kendisinin olan bir şeyi başkasının sanarak alması halinde, fail, hırsızlık suçunu işlemiş olmaz . Doğru söylediği halde yalan söylediğini sanan fail, yalan şahitliği suçunu işlemiş olmaz.
Aslında bir hukuka uygunluk nedeni varken, failin suç işlediğini sanması halinde de varsayımsal suç vardır.
Son olarak, varsayımsal suç, oluşması için failin bir sıfatını gerektiren suçlarda, failin bu sıfatı var sayılması halinde ortaya çıkabilir. Örneğin, aslında memur olmadığı halde kendini memur sayan kimse, görevi ihmal suçunu işleyemez.
İCK., varsayımsal suç ( Reato supposto ) halinde faile ceza verilemeyeceğini, ancak fiili başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan ceza verilebileceğini hükme bağlamıştır (m.49/son ). Kanunun, bu konuda bir düzenleme yapmamıştır. Bu, bir eksiklik değildir. Esasen, böyle bir hükme gerek yoktur.

8.Gönüllü vazgeçme
Kanun, 36. maddede, “ Fail, suçun icra hareketinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu taktirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır “ hükmüne yer vermiştir.
Görüldüğü üzere, Kanun, “ gönüllü vazgeçme” ile “ etkin pişmanlığı “ aynı şey saymış, dolayısıyla aynı hükümlere tabi kılmıştır. İCK., her iki kurumu ayırt etmekte, etkin pişmanlık halini sadece cezayı azaltan bir neden saymaktadır ( m. 56/son) . 765 sayılı Kanun, gönüllü vazgeçmeyi düzenlemiş ( m. 62/2 ), etkin pişmanlığa yer vermemiş, bu halde cezayı azaltıp azaltmamayı hakimin taktirine bırakmıştır ( m. 59 ).
Bizce 5237 sayılı Kanunu yaptığı düzenleme, suçluluğa prim vermekle kalmamakta, ayrıca, özellikle geçitli suçlarda içinden çıkılmaz sorunları da beraberinde getirmektedir. Gerçekten, ör., öldürmeye teşebbüste, fail ağır bir biçimde yaraladığı mağduru hastaneye götürerek ölüm sonucunu engellemiş olsa, Kanuna göre, öldürmeye teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacak, ancak tamamlanan kısım başka bir suç oluşturuyorsa o suçtan ceza verilecektir. Burada, tamamlanan kısım, yaralamadır. Öyleyse, faile hangi esasa dayanılarak yaralama suçundan ceza verilecektir ? Bu konu açık değildir. Failin kastı öldürmedir, yaralama kastı yoktur. Tabii, cezasız kalmasının düşünülmesi mümkün olmadığından, faile, yaralamadan ceza verilirse; yaralama kastının olmadığı göz önünde tutulduğunda, bu; herhalde, tarihi kanun koyucunun kanun gerekçesinde “fiyakalı bir biçimde reddettiği” objektif sorumluluk esasına göre ceza vermekten başka bir şey olmaz. Aynı sorun cinsel saldırı suçunda ( CK. m. 102 ) da mevcut bulunmaktadır. Fail cinsel saldırı fiilini “ vücuda bir organ sokarak “ işlemeye kalkışsa ( CK. m. 102/2 ), mağdurun yalvarması üzerine fail vücuda organ sokmaktan vazgeçse, durum ne olacaktır ? Kuşkusuz, burada, failin icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiği ana kadar olan hareketleri dolayısıyla kendisine “ vücuda organ veya sair bir cisim sokma” suçuna teşebbüsten ceza verilmeyecektir. Ancak, failin o ana kadarki hareketlerinin maddeten cinsel saldırı suçunu (CK. m. 102/1) oluşturduğunda kuşku yoktur. Failin kastı, mağdurun vücuduna bilerek ve isteyerek organ sokmaktır. Kast yönünden yukarıdaki örnekle birebir benzeşir olmamakla birlikte, böyle bir durumda, Fail, Kanunun 102/1. maddede öngördüğü suçtan hangi esasa göre sorumlu olacaktır? Herhalde, sorumluluğun esası, burada da, çok azı da kapsar desek de, kusurlu sorumluluk olmayacaktır, çünkü failin kastı, 765 sayılı Kanunun ifadesiyle sarkıntılık etmek veya ırza tasaddide bulunmak değildir, ama açıkça ırza geçmedir.
Gönüllü vazgeçme, failin, icrasına başladıktan sonra, suçu işleme kararını değiştirmesi ve isteyerek cürmî faaliyetine son vermesidir. Örneğin, hırsız, soymak istediği evin kapısını anahtar uydurarak açtıktan sonra, faaliyetini kesip oradan uzaklaştığında, suçun icrasından gönüllü vazgeçmiş olmaktadır.
Kanun vazgeçmenin saikine bakmamıştır. Önemli olan, failin, suçun icrasından vazgeçmiş olmasıdır. Suçun icrasında failin istediği veya korktuğu yahut ilerde daha iyi bir fırsat yakalamak için vazgeçmiş olmasının önemi bulunmamaktadır. Kanun, vazgeçmenin nihaî olmasını da aramamıştır, sadece o somut olayda suçu işlemekten vazgeçilmiş olması yeterlidir.
Ancak, bu konuda, çoğu kez zorluklarla karşılaşılmaktadır. Burada, bir engel neden çıkması yüzünden suçun icrasına devam edilememesi ile suçun icrasından gönüllü vazgeçilmesini birbirine karıştırmamaya özen göstermek gerekmektedir. İsteyerek / gönüllü vazgeçme, iki davranıştan birini seçme imkanını zorunlu kılmaktadır. Gerçekten, söz konusu imkan, ör., mağdurun inatla direnmesinde olduğu gibi, sadece iki davranıştan birinin imkansız olması halinde değil, aynı zamanda farklı davranışın hiçbir makul kimsenin göze alamayacağı bir riski taşıması halinde de mevcut değildir. Bu bağlamda olmak üzere, ör., suçüstünde yakalanmak tehlikesinin ortaya çıkması üzerine faaliyetine son veren fail, işlemekte olduğu suçun icrasından gönüllü vazgeçmiş sayılmaz.
Gönüllü vazgeçmenin esasına gelince, kimi vazgeçmeyle birlikte kusurlu iradenin ortadan kalkmış olduğu düşüncesine dayandırırken, kimi suç politikasına, açıkçası suç işleme kararından vazgeçen suçluya “ altın bir köprü “ sunma toplumsal çıkarına dayandırmaktadır ( Antolisei ). Gerçekten, burada, devam ederek bitirme imkanı varken bu yola gitmeyen, dolayısıyla icrasına başladığı cürümden vazgeçmek isteyen suçluya, işlemekte olduğu suça cezası verilmemekle, bir “ödül” sunulmuş olmaktadır. Kanun koyucu, sadece cezayla değil, bu yolla da, kurallarına uymayı sağlamak istemiş, dolayısıyla son bir kez suça bulaşmış kişiyi kazanmaya çalışmıştır.
Eylemli pişmanlığa gelince, fail, icra hareketlerini bitirmiştir. Kararını değiştirmesi mümkün değildir. Artık yapacağı bir şey yoktur. Fail sadece neticenin meydana gelmemesini önlemeye çalışmaktadır. Bundan ötürü, etkin pişmanlıkla gönüllü vazgeçmeyi hüküm ve neticeleri bakımından bir tutmak, benzer olmayanları benzer saymaktır. Bu, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olarak, eylemli pişmanlık gösteren faili, gönüllü vazgeçen fail karşısında daha imtiyazlı kılmaktır.




8.çeşitli suçlarda teşebbüs
Hangi tür suçlara teşebbüsün mümkün olduğu konusu tartışmalıdır. Konu, soyut olarak değil, her somut olayda değerlendirilmelidir.
Ancak bazı suçlarda teşebbüs mümkün değildir.
765 sayılı Kanun kabahat suçlarına teşebbüs mümkün görmezken, 5326 sayılı Kanun, istisna da olsa, 13. maddesi hükmünde kabahatlere teşebbüsü mümkün görmektedir.
Salt hareketin cezalandırıldığı “kalkışma suçlarına” ( m.302, 309, 311, 312, vs. ) gelince, niteliklerinden ötürü, zaten bu suçlara teşebbüs mümkün değildir. Gerçekten, kiminin iddiasının tersine, bunlar ne teşebbüsü tamamlanmış suç gibi cezalandırılan suçlardırlar, ne de bu suçlarda hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Bu suçlarda cezalandırılan hareket kalkışmadır. Kanunun cezalandırdığı hareketin yapılmasıyla birlikte bu suçlar oluşmaktadırlar. Bunlarda, hareketin parçalara bölünmesi imkanı yoktur. Böyle olunca, bunlara teşebbüs mümkün olamamaktadır.
Taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir. Kanun, kişinin “..işlemeyi kastettiği suç..” hükmü ile sadece kasıtlı suçlarda teşebbüsü mümkün görmüştür.
İhmal suçları söz konusu olduğunda, salt ihmal suçlarından, ihmal suretiyle icra suçlarını ayırt etmek gerekmektedir. Salt ihmal suçlarında teşebbüs mümkün değildir, çünkü suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman henüz geçmiş değilse, o fiili yapmamış olmak, normun ihlali sonucunu doğurmaz . Buna karşılık, suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman geçmişse, suç artık tamamlanmıştır. Tamamlanmış suça teşebbüs olmaz. İhmal suretiyle icra suçlarına gelince, ör., kasten öldürme fiili ihmali bir davranışla işlenmişse, bunlar aslında icra suçları olduğundan, bu suçlara teşebbüs mümkündür.
Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda, genelde teşebbüsün mümkün olmadığı ileri sürülmüştür. Ancak, kimi, bu suçlarda da teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmektedirler. Örneğin, çocuk düşürmeye teşebbüs edildiğinde, korkudan kadın da ölmüşse, çocuk düşürtme suçuna teşebbüsün olmadığı söylenemez ( Anatolisei ).
Neticesiz suçlarda, ör. tehdit, hakaret, vs., kural olarak teşebbüs mümkün değildir. Ancak, bu suçlarda, hareket parçalara bölünebildiğinde teşebbüs mümkün olabilir. Örneğin, mektupla tehdit, mektupla hakaret suçlarında, hareket parçalara bölünebildiği içindir ki teşebbüs mümkün olabilmektedir.


II
SUÇA İŞTİRAK

1. Genel olarak
Suçlar tek bir kişi tarafından işlenebileceği gibi birden çok kişi tarafından da işlenebilmektedir. Kanunun suç saydığı bir fiili birden çok kişinin birlikte işlemesine suça iştirak denmektedir.
Suça iştirak, ya arizi iştirak, ya da zorunlu iştirak biçiminde olur. Kanun, Birinci Kısım, Dördüncü Bölüm, 37-41. maddelerinde arizi iştiraki düzenlemiştir. Zorunlu iştirakte birden çok kişinin birlikte suç işlemesi suçun bir unsurunu oluşturduğundan, bu tür iştirakin genel bir düzenlemesi bulunmamaktadır. Zorunlu iştirak halinde işlenen suçlara çok failli suçlar da denmektedir. Bunlar tek tek kanunun özel hükümleri arasında yer almaktadırlar. Bu nedenle, suça iştirak dendiğinde, genel olarak arizi iştirak anlaşılmaktadır.
Kanunilik ilkesi karşısında, iştiraki düzenleyen kurallar, ceza sorumluluğunu genişleten ceza normlarıdırlar. İştiraki düzenleyen hükümler olmasaydı, birlikte suç işleyen birçok kişiyi cezalandırmak mümkün olmazdı. Bu özellikten ötürü, söz konusu hükümler, tercim edici normlara nispetle tamamlayıcı ceza normlarıdırlar. Böyle olunca, kiminin düşüncesinin aksine, birlikte suç işlemeye “ iştirak suçu“ demek yanlış olur, doğrusu, suça katılma veya suça iştiraktir.
Kanunun gerekçesinde ileri sürülenin tersine, suça iştirakın sorunları, pek fazla değişmiş değildir; bunlar, dün ne iseler, hemen hemen bugün de odurlar. Kanun koyucu yeni bir şeyicat etmiş değildir. Gerçekten, temel sorunlar, iştirakin esası, suça katılma iradesi, nedensel katkı, kararlaştırılmayandan sorumluluk, suç ortaklığından çekilme ve suçu etkileyen nedenlerin sirayetidir. Kuşkusuz, farklı çözümler, farklı sistemlere vücut vermiştir. Örneğin, Rocco Kanununun koyduğu sistem, Zanardelli Kanununun koyduğu sistimden farklıdır. Alman doktrinininde konu daha farklı düşünülmektedir. Geçmişin kazanımları bir tarafa atılarak, tabiri caizse “deve mi kuş mu olduğu “ belli olmayan bir şeyin, bir “icat” olarak taktimi yanlış olmuştur.

2. İştirakin esasını açıklayan düşünceler
Birçok kişi katılarak birlikte bir suçu işlediklerinde, kanunun suç olarak tanımladığı fiili işleyen kimse/kimseler yanında, aynı zamanda aslında yasak olmayan davranışlarla cürmi fiilin işlenmesine katılan kimselerin cezalandırılmasının esasının ne olduğu konusu tartışmalıdır.
Geleneksel anlayışta, birden çok kimse tarafından işlendiğinde bile, suç bir bütündür, bölünemez. Bundan ötürü, suça iştirak, çok faille işlenen tek bir suç olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak bu düşünce eleştirilmiştir: Faillerin çokluğu yanında her faile ait hareketlerin de çokluğu söz konusu olduğundan burada tek bir suçtan değil, ama birçok suçtan söz edilebilir. Böyle olunca, birden çok kimse birlikte suç işlediklerinde, “ suça iştirakten “ değil, “iştirak suçundan” söz etmek gerekmektedir. Eleştiri tutarlı değildir. Gerçekten, iştirak halinde suç işleyen kimselerin hareketleri biribirlerinden bağımsız değildir, tersine hepsi birlikte tek bir işe, tek bir faaliyete, açıkçası kanunun suç saydığı bir fiili birlikte işlemeye yöneltilmişlerdir. Kuşkusuz doğada suç yoktur, suç hukukun yarattığı bir kavramdır. Bu yüzden, olgusallığın esas olduğu fizik alemde bağımsızlık gösteren bir şeyin, amaçsallığın esas olduğu normatif alemde, gereksinimlerinin sonucu olarak farklı algılanması imkansiz değildir. Suç ortaklarının hareketleri fizik alemde esasen birbirlerinden bağımsız da olsalar, faillerinin amaçlarını göz önünde tutarak, hukuk, onları iştirakte bir bütün olarak görmektedir. Böyle olunca, suç çokluğundan değil, ama tek bir suçtan; dolayısıyla iştirak suçundan değil, ama suça iştirakten söz etmek doğru olmaktadır.
Alman doktrininde ortaya konan ve halen de o ülkede geçerli olan bir düşünce, birden çok kimsenin faaliyetlerinin sonucu olarak gerçekleşen bir suçta, yani iştirak halinde işlenen suçlarda, kendisinden fer’î hareketlerin ayrılabildiği aslî bir hareketin olduğunu kabul etmekte, dolayısıyla sadece aslî hareketi gerçekleştiren kişi veya kişileri “ fail “ saymakta, diğerlerini “suça katılan” olarak nitelendirmektedir. Bu ikinciler, yani suça katılanlar, birbaşına hukuka aykırı fiilin nedeni değildirler, failin gerçekleştirdiği suçla ilişkili kılındıklarında ancak davranışları bir anlam kazanmaktadır. Gerçekten, kanunun suç saydığı fiilin işlenmesine katılanların hareketleri kendiliklerinden cezalandırılabilen hareketler değildirler, çünkü kanunun suç olarak tanımladığı bir fiili gerçekleştirmemektedirler. Bunlar, cezalandırmanın konusu yapılıyorsa, bu, iştiraki düzenleyen hükümlerden gelmektedir. Öyleyse, kanunilik ilkesi karşısında, iştiraki düzenleyen hükümler, ceza sorumluluğunu genişleten ceza normlarıdırlar. Esasen ceza konusu olmayan hareketler, bu yolla, ceza konusu yapılmaktadır. Bu düşüncenin zorunlu sonucu, iştirak halinde işlenen suçlarda, asıl fiil gerçekleşmiş olmadıkça, gerçekleşmiş olan fer’î davranışların tek başlarına cezalandırılamayacakları esasıdır. Burada, asıl fiilin gerçekleşmiş olması, suça iştirakın zorunlu şartı olmaktadır.Ancak, bu düşünce doktrinde eleştirilmiştir. Bir kere, suça katılanların haretleri münferiden, yani bir ötekinden bağımsız olarak göz önüne alınamaz, çünkü suçu gerçekleştiren hareketler, gerek öznel gerekse nesnel olarak belli bir amaca yönelmiş olan bir bütün teşkil etmektedirler. Suçun işlenmesine katılan çeşitli hareketleri birbirine bağlayan bağ, yani hep birlikte bir suçu işleme iradesi, fail denen kişinin fiilini suça katılan kişilerin haretelerinden ayırı saymaya imkan vermemektedir. İştirak eden kimsenin işlenmesine katıldığı fiil, başkasına ait bir fiil değildir, kendi fiili gibi sorumlu tutulduğu bir fiildir. Öte yandan, cürmi fiile iştirakin birçok hallerinde, açıkçası suçu birdençok fail birlikte işlediğinde, yani fer’î hareketlerin katılımı söz konusu olmadığında, iştirakin varlığı inkar edilmektedir ki, bu, kabul edilebilir bir sonuç değildir.
Bir düşüncede, iştirakin esası nedenselliktir. Suça katılan kimseler hukuka aykırı fiile birlikte neden olduklarından, o fiilin doğmasına neden olan herkes, fiilden sorumlu olmalıdır. Yapısından ötürü netice tektir ve bölünemez. Bunun sonucu olarak, neticenin meydana gelmesini sağlayan şartlar eşittirler. O halde suçun meydana gelmesine katılan herkes, suçun bütününü gerçekleştirmektedir, dolayısıyla ortaklaşa işlenen suç bir bütün olarak her ortağa yükletilmelidir. Düşünce eleştirilmiştir. Bir kere nedenlerin eşitliği, yani neticeyi meydana getiren her şartın neden sayılması çok tartışmalı bir konudur. Ayrıca, somut olarak, nedenlerin eşitliğini kanıtlamak olanağı da yoktur. Öte yandan, bu düşünce salt nedenselliği esas aldığından, iştirakte kusuru görmezlikten gelmektedir. Her halde, iştirakte, suça katılan kişilerin kusurları göz önüne alınmak zorundadır.
Başka bir düşünce, iştirakin esasını “ cemiyet “ veya “ örgüt “ denen beşeri olguda aramaktadır. Gerçekten, insanlara vergi bir özellik, cemiyetleşebilmeleri, örgüt kurabelmeleri, yani örgünleşebilmeleridir. Örgünleşme, birçok şeyi yapmada tek tek fertlerin güçlerinin yetmemesi, belli amaçlara ulaşmada güçlerini birleştirmelerinin gerekli olduğu olgusuna dayanmaktadır. Gerçekten, birleşme, örgün olma, imkansız olan bir işi mümkün kılabilir. “ Birlikten kuvvet doğar”. Çoğu kez kuvvetleri birleştirmek başarıyı kolaylaştırır. Örgünleşme, yapısı bakımından aynı amacı güden birçok kişinin varlığını ve birbiriyle ilişkili olarak birlikte bir iş yapmalarını gerektirmektedir. Örgünleşme iş bölümünde bulunmayı gerektirir. Bir amaçlara ulaşmak için aralarında örgüt kuran, yani örgünleşen fertler, zorunlu olarak, yeteneklerine ve güçlerine göre, aralarında işbölümü yapmaktadırlar. Bunun sonucu olarak, örgünleşme olgusunda, tek tek kişilerin davranışları karşılıklı olarak birbirini tamamlamakta, birlikte tek bir iş meydana getirmektedirler. O halde, suça iştirak, örgünleşme olgusunun, ceza hukukundaki belirtisinden başka bir şey değildir. Gerçekten, cürmi bir fiile iştirak etmede, birçok kişi, belli bir amaca ulaşmak için, güçlerini birleştirmekte ve aralarında işbölümü yapmaktadırlar. Her bir ortak, öteki ortaklarca istenmiş olan neticenin gerçekleştirilmesine, onların da katıldığını bilerek katkıda bulunmaktadır. Katılanlar arasında, burada da, bir işbölümü gerçekleşmektedir. İşte bu işbölümü sayesinde, çeşitli birçok davranış birbirleri ile ilişkili olmakta ve tümü birlikte bir bütünü oluşturmaktadır ( Antolisei, 551 ).
Biz bu düşünceyi bölüşüyoruz.
Düşünceden iki önemli sonuç çıkmaktadır. 1. Suça iştirakte her münferit hareket bağımsızlığını yitirir. Hareketler tek bir amaca yönelmiş olduklarından ve karşılıklı olarak birbirlerini tamamladıklarından tek bir faaliyetin, tek bir işin, açıkçası tek bir fiilin unsurlarını oluşturmaktadırlar. 2. Çeşitli hareketler, her bir ortağa ve birlikte hepsine ait olarak, tümü bir blok teşkil etmektedir. Suça katılanlar arasında amaç nasıl ortaksa, ortakların gerçekleştirmek istedikleri amacı sağlamak için yaptıkları hareketler de aynı şekilde ortaktır. Böyle düşünmek hukukun gerçeklerine de uymaktadır, çünkü hukuk, faile sadece kendi davranışının sonuçlarını yuklememekte, ayrıca davranışında göz önüne aldığı kendi davranışı dışında kalan diğer davranışların sonuçlarını da yüklemektedir. Gerçekten, hukukta, insan fiilinden kaynaklanmayan, ancak onun tarafından amaçlarını gerçekleştirmede hesaba katılan güçler bizzat faile ait sayılmaktadır. Bir hayvan veya bir aygıt vasıtası ile başkasının bir şeyini o kişinin rızası hilafına alan kimse hırsızlık suçunu işlemiş sayılmayacak mıdır ? Aynı şekilde batmakta olan bir gemiye hasmını bağlamış olan kişi onu öldürmekten sorumlu tutulmayacak mıdır ? Hiç kuşku yoktur ki fail, bu hallerde fiilinden sorumlu olacaktır. O halde, bu doğruysa, suça iştirakte ortakların hareketlerinin birbirinden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değildir, çünkü her bir tek işin, açıkçası bir tek fiilin ona vücut veren bir parçasını oluşturmaktadır. Eğer söz konusu hareketler sadece kendilerini doğrudan meydana getirenlere ait değil de suça katılanların her birine aitseler, buradan, sadece asıl denen, yani kanunda tanımlanmış olan fiili yapan kimsenin değil, ama ortaklardan tümünün suçun faili oldukları sonucu çıkmaktadır. Öyleyse, suça katılan her bir ortağın sorumluluğu, katıldığı suçun faili olmasından ileri gelmektedir, çünkü her bir ortağın hareketi, birlikte bir bütün olarak, işlemesi kastedilen suça vücut vermektedir.

3. Kaunun düzenlemesi
Kanun, gerekçesinde 765 sK. un “aslî “ ve “fer’î iştirak”, “aslî maddî “ ve “aslî manevî iştirak”, “fiili irtikap eden” ve “doğrudan doğruya beraber işleyen”, “zorunlu fer’î iştirak” vs. ayırımlarını, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suç içerisinde değil de ondan bağımsız olarak ele aldığı ıçın sakıncalı bulmuş, dolayısıyla o sistemden vazgeçtiğini belirterek, suça iştırak konusunda yeni bir sistem getirdiğini ileri sürmektedir. Kanun, getirdiği sistemin temeline ne anlama geldiği doktrinde belli olmayan, anlamı kendinden menkul “ suçun işlenişi üzerine ortak hakimiyet “ kavramını koymuştur.
Kanunun iştiraki düzenlemesine bakıldığında, aslî – fer’î iştirak ayırımının isim değiştirdiği ama kalkmadığı gözlenmektedir. Kanun 37. maddede“ Faillik “ madde başlığı altında aslî iştiraki, 39. maddede “ Yardım etme “ başlığı altında fer’ î iştiraki düzenlemiş olmaktadır. Gene, Kanun, 38. maddede “ azlettirme “ madde başlığı altında ve 39/2 a maddesinde aslî manevi iştiraki düzenlemiş bulunmaktadır. Bu demektir ki, Kanun, gerekçenin aksine olarak, suça katılanların suça nedensel katkılarını göz önüne almış, dolayısıyla faillerini, aslî ve talî failler olarak bir ayırıma tabi tutmuştur. Öyleyse, Kanun, 765 sK’ dan farklı olarak, sadece cürmi fiili “ doğrudan doğruya beraber işlemek “ ve “ zorunlu ferî iştirak “ halini kaldırmıştır. Gerekçeden, zorunlu feri failin asli faillik içerisinde değerlendirildiği görülmektedir. Ancak, gerekçede zorunlu feri faillik için verilen “ bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda dışarıda gözcülük yapan kişi “örneği doğru, açıklaması yanlıştır. Zira 765 s K., suça katılan kişinin davranışının suçtaki değerini, hiçbir zaman “ suçun bütününden bağımsız olarak “ değerlendirmemiş, her zaman suçun bütünü içerisinde göz önüne almıştır. Zaten, doktrin ve uygulama, belirtilen biçimde oluşmuştur. Kanun, 765sK’dan farklı olarak, düzenlemesinde, doktrinde tartışmalı olan “dolayısıyla faillik “ kavramına yer vermiş, 40. maddede “ Bağlılık kuralı “ başlığı altında kendisine göre “ suça iştirakin şartlarını” belirlemeye çalışmıştır.
Görüldüğü üzere, Kanun, iştirakin esasını açıklayan düşüncelerin her birinden bir parça alarak, “ ne kuş ne deve misali “ karma bir sistem meydana getirmiştir. Biz sanıyoruz ki, 41. maddenin gerekçesinde yer alan “ gerçekleştirilen suçun bütünlüğü “ , “ suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet “ , “ birlikte suç işleme kararı “, “ iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlaması “ , “ birlikte suç işleme kararının varlığı “ vs. kavramlarından, Kanunun, bizim de katıldığımız sonuncu düşünceyi, yani iştirakin esasını “ cemiyet “ veya “ örgüt “ denen beşeri olguda bulan görüşü benimsemiş olduğu sonucuna varabiliriz. 39. maddede “ Yardım etme “ madde başlığı altında ayrıca fer’i failliğe yer verilmiş olması, Kanun koyucunun özellikle Alman doktirini benimsediği anlamına gelmez, çünkü yapılan bu düzenleme, sadece suça daha az nedensel katkıda bulunan kimsenin daha az ceza ile cezalandırılması anlamına gelmektedir.

3. İştirakın şartları
Kanun, 40. maddede “bağlilik kuralı” adı altında kısmen suça iştirakin şartlarını düzenlemiştir. Bu maddede, hangi şartlar oluştuğunda, birden çok kimsenin birlikte hareketi sonucunda ortaya çıkan suçun, iştirak halinde işlenmiş suç olduğu hususu düzenlenmiştir.
Suça iştirakin şartları, genel olarak, suçun işlenmesine birden çok failin katılimı, suçun en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması, suça katılanların davranışlarının suçun gerçekleşmesine nedensel katkısının bulunması, suça katılanların ortaklık iradesidir
A. Birden çok failin katılımı
Suça iştirak, en başta, birden çok kimsenin, niteliği gereği olarak tek bir faille işlenebilen bir suçun icrasına katılmış olasını gerekmektirmektedir. Bu demektir ki, birden çok kişinin cürmi fiilin icrasına katılmış olması, suça iştirakin temel şartıdır.
Ancak, buradan, bir suçun icrasına maddi olarak katılmış olan herkes, acaba o suçun faili sayılacak midir sorusu ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, isnat yeteneği olmayan, kanunun kullandığı terimle kusur ehliyeti bulunmayan bir kimsenin, bir tüzel kişinin maddeten cürmi fiile katılmış olması suça iştirak için yeterli midir sorusunu akla getirmektedir.
Kanun, 20. maddede, suçun failinin sadece gerçek kişi olduğunu, 765 sK’dan farklı olarak, tüzel kişinin ancak Güvenlik tedbirlerine muhatap olabileceğini kabul etmiştir. Böyle olunca, akla gelen ilk soru, suça iştirakte, tüzel kişilerin fail olup olamayacakları meselesidir. Kanun “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanmaz “ diyerek tüzel kişiyi cezaya ehil görmemiştir. Buradan, bir gerçek kişi yanında bir de bir tüzel kişi suça katıldığında, suçun, suça iştirak halinde işlep işlenmediği tartışması ortaya çıkmamkatır. Biz, kanunun düzenlemesi karşısında, tüzel kişinin, iştirak halinde suç işlemesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla fail olamayacağını düşünüyoruz.
Gerçek kişilere gelince, birçok yazar, suça iştirak eden sıfatını kazanabilmesi için suça maddeten katılan kimsenin isnat edilebilir olması, yani akıl hastası olmaması, yeterli zihinsel olgunlukta bulunması ve ayrıca kast ile hareket etmiş olması gerektiği kanaatindedir. Böyle olunca, isnat edilebilir olmaktan çıkarılın, isnat yeteneğini haiz olmayan, başkası tarafından hataya düşürülen ve maddi cebir altında hareket etmek zorunda kalan bir kimse, maddeten cürmî bir fiilin icrasına katılmış olsa bile, suç ortağı, yani suça iştirak etmiş sayılmayacaktır. Bütün bu hallerde, ancak cezadan sorumlu olabilen kişi suçun faili olabilir. Burada, cürmî fiilin maddeten icrasına katılan kişi “ araç “ kabul edilirken, cezadan sorumlu olabilen kişi “dolayısıyla fail” sıfatını kazanmaktadır: İsnat yeteneğinin yokluğu halinde kişi, “ pasif araç ”, diğer hallerde “kusurlu araç ” olarak nitelendirilmektedir.
Dolayısıyle faillik düşüncesi eleştirilmiştir. İsnat yeteneğine sahip bulunmayan kimseler, kural olarak, bir kimsenin elinde pasif vasıta olacak kadar şuur ve iradeden yoksun değildirler. Kusurlu vasıta nitelemesi de bir çelişkidir. Bir kimse kusurlu ise vasıta değildir. Bu durum karşısında, bir suçun işlemesine maddeten katılan herkes, o suça iştirak etmiş sayılır, yani o suçun failidir. Suça katılan bazı kimselerin isnat yeteneğinden yoksun olması, bazı kimselerin suçun işlenmesine zorlanmış bulunması, o kimselerin cezaya muhatap olmamalarını sağlar, ancak faillik sıfatını etkilemez. Böyle olunca, suça iştirakten söz edilebilmek için, suça katılan kişilerin her birinin ceza sorumluluğunun olmasına gerek yoktur, sadece tek bir kişinin ceza sorumluluğunun olması yeterlidir.
Bununla birlikte, Kanun, tartışmayı doktrine birakmamış, 37/2.madde hükmünde, açıkça dolayısıyla failliği düzenlemiştir: “ Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçtebirden yarısına kadar artırılır “. Dolayısıyla faillik, gerekçede, “Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda …. arka plandaki kişi, suçun icra hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hakimiyet kurmaktadır ve bu hakimiyet nedeniyle fail olarak sorumlu tutulmaktadır “ biçiminde tanımlanmıştir. Öte yandan, isnat yeteneği olmayan kişinin suçun icrasında araç olarak kullanılması, sadece bir suç işlenmemekte aynı zamanda isnat yeteneği olmayan kişi istismar edilmektedir denerek, failin cezası artırılmaktadır.
Bu durumda, ör., A, isnat yeteneği olmayan B’yi ikna ederek, hasmı C’yi öldürttüğünde; B sadece “ araç “ olduğundan, A B’nin öldürme fiiline iştirak etmiş olmayacak, kendisinin işlememiş olduğu bir fiilin, işlemişçesine faili olacaktır. O zaman, ortada birden çok fail olmadığından, her halde suça istirakten de söz edilemeyecektir. Oysa, burada, A C’ yi öldürmemiş, B’yi C’ yi öldürmeye azmettirmiştir. Fiili öldürmek değil, öldürmeye azmettirmektir. Gerçekten, B isnat yeteneğine sahip bir kimse olduğunda, bu kez suça iştirak söz konusu olmakta; A artık “ fail “ olmamakta; fail, B olmakta; A da, azmettiren olmaktadır.
Bu çelişkili bir durumdur. Kanun koyucunun, bu yolu seçmede, maksadının ne olduğu anlaşılamamaktadır, çünkü dolayısıyla failliğe gitmeden, iştirake ilişkin sorunların çözülmesi, sanılanın tersine imkansız değildir.
B. Suç en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olmalıdır
Bir suça iştirak edilmesi için, birden çok failin bulunmasından ayrı olarak, faillerden en azından birinin, kanunun tanımladığı cürmi fiili, teşebbüs derecesinde gerçekleştirmiş olmalıdır. Bu şar gerçekleşmiş olmadıkça iştirakten söz edilemez.
Kanun, 40. maddede, “suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir “ demektedir. Burada kasten ve hukuka aykırı olarak işlenmiş fiilden maksat, herhalde kanunun 37. maddede tanımlamış olduğu “ suçun kanuni tanımında yer alan fiil” olmaktadır. Gerçekten, kanunun suç olarak tanımladığı bir fiilin işlenmesine teşebbüs edildiğinde veya o fiil tamamlandığında ancak bir suçtan ve bir suça iştirakten söz edilebilmektedir.
Kanun “kasten ve hukuka aykırı işlenmişbir fiilden” söz etmekle birlikte, özellikle “cezalandırılabilir “ olan bir fiilden söz etmemektedir. Bu demektir ki, failin işlediği fiilin nesnel anlamda hukuka aykırı olması yeterlidir, ayrıca fiilin cezalandırılabilir olmasına gerek yoktur. Gerçekten, Kanunun 40. maddesi hükmünde yer alan“ diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın “ ibaresi bizi doğrulamaktadır. O halde, ör., cezayı ortadan kaldıran nedenlerin bulunması, failin isnat edilebilir olmaması, vs. hallerinde iştirak mümkündür.
Kanun, failin, fiili bilerek ve isteyerek, yani kasten ( m. 21 ) işlemesini şart koşmuştur. Bundan anlaşılan, suça iştirakın, sadece kasıtlı suçlarda mümkün olduğudur. Bu demek oluyor ki kanun koyucu, taksirli suçlarda, suçtan iştirak halinde sorumluluğu kabul etmemiştir. Gerçekten, 22. maddenin gerekçesinde, “ Birden fazla kişinin taksirle işlediği süçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur “ ve “ …ameliyatta işlenen taksirli suçun işlenişi açısından suça iştirak kuralları uygulanmaz “ diyerek, taksirli suçlarda suça iştiraki mümkün görmemiştir.
Kanun, 40/ 3 maddesi hükmünde azmettiren ve yardım edenlerin suça iştirakten ötürü sorumlu tutulabilmeleri için, ortada hiç olmasa failin biri tarafından en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş bir fiilin bulunmasını şart koşmaktadır. Böyle olunca, Kanun, salt bir ifade olarak kalan veya suçun kanuni tanımında yer almayan davranışları, şartları varsa başka bir suçu ( ör., m. 214, 220, vs. ) oluşturmaları hali hariç, cezalandırılabilir nitelikte görmemiş olmaktadır. Gerçekten, ör., A, B’ yi, C’yi kasten öldürmeye azmettirse, D,E ve F de yardımda bulunmayı vaat ederek suçta kullanılacak araçları sağlamış olsalar; B’nın “bir insanı kasten öldürme “ fiili en az teşebbüs derecesinde işlenmiş olmadıkça, azmettiren ve yardım edenler, iştirak halinde, bilerek ve isteyerek bir insanı öldürmeyi istemiş olmalarına rağmen kasten öldürme fiilinden ( m. 81) sorumlu tutulamazlar, çünkü ortada gerçekleşmiş bir kasten öldürme suçu yoktur. Kuşkusuz, olmayan bir suçtan kimse cezalandırılamaz.
Kanun, gerekçesinde, “ failin işlediği fiilin kasten işlenmesini” şart koşmakta, ancak “failin bu fiil nidiniyle ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur “ demektedir. Kanun koyucunun kafası karışıktır. Geçerli doktrin olarak, kusurluluğun gerek tabiatçı anlayışında gerekse normatif anlayışında kast ve taksir kusurluluğun türlerini oluşturmaktadır. Fiilinden bağımsız olarak failde kusurluluk aramak, kusurlu fiili değil de kusurlu faili esas alarak veya kınanabilirliği fiilden kaldırarak faile yüklemek, böylece kusurluluğu suçun unsuru olmaktan çıkarmak ve alışılandan farklı “ fail kusuruna” dayalı bir ceza hukuku anlayışını benimsemek, hakimi onurlandırmak değildir, hakimi araç kılarak kanun koyucunun totaliter eğilimlerini tatmin etmektir.

C. Nedensel katkı
Suça iştirakten söz edilebilmesi için, katılanların davranışı “kanuni tanımda yer alan fiil” ile nedensel olmalı, yani fiilin gerçekleşmesine katkıda bulunmalıdır. Kanun, gerekçesinde “suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet “ derken, hakimiyetin bir anlamı da etkili olmak “ ise, suça iştirakte, ortakların davranışlarının cürmi fiil üzerinde nedensel etkisine işaret etmiş olmaktadır. Gerçekten, bir şey üzerinde hakimiyet kurmak, o şeyin olmasına nedensel katkıda bulunmaktır. Böyle olunca, katılanın davranışının cürmi fiilin gerçekleşmesine nedensel bir katkısının bulunmaması halinde, o kişi suç ortağı olmaz. Örneğin, A kapı açmaya yarayan bir araçı B’ye sağlasa, Ancak B, aracı kullanmak ihtiyacı duymadan, soymak istediği eve kapısını kırarak girse ve soysa, A’ nın davranışının B’nin işlediği suçta nedensel bir etkisinin bulunduğu söylenemez. O nedenle, A, niyeti ne denli kötü olursa olsun, B’nin işlemiş olduğu hırsızlık suçuna iştirak etmiş sayılmaz.
Ancak nedensel katkının niteliği tartışmalıdır.
Kimi ortağın davranışının cürmi fiilin zorunlu şartı olması gerektiğini ileri sürmektedir. Öyle ki şart, zihinsel olarak yok sayılamamalıdır, yani gerçekleşmediği takdirde, cürmi fiilin gerçekleşmesi de olası görülmemelidir. İştirakte sorumluluğun sınırlarını çok daralttığı için bu düşünce eleştirilmiştir. Gerçekten, ona itibar edildiğinde, suça katılanlardan birinin veya birkaçının işini kolaylaştıran kimse suça iştirak etmiş sayılmayacaktır.
Kimi, suça iştirakte katılanların sorumlulukları belirlenirken, sadece davranışlarının cürmi neticenin gerçekleşmesine katkısını göz önüne alınmayı yeterli görmemekte, ayrıca o neticeyi meydana getiren hareketlere katkısı olan davranışları da göz önüne almayı gerekli görmektedir: Elbette, kendisi olmadan suç gerçekleşmiyorsa hareket nedenseldir. Ancak, bir hareket olmadığında, fiilen gerçekleşmiş olan belli bir icrai veya ihmali hareket gerçekleşemiyorsa, bu hareket de cürmi fiille nedenseldir. Başka bir deyişle, bir ortağın davranışının eksikliğinden ötürü eğer öteki ortakların davranışlarında bir değişiklik olacaksa, bu davranışın cürmi fiil üzerinde etkisiz olduğu söylenemez, dolayısıyla bu ortak da öteki ortaklarla birlikte suça iştirakten sorumlu olacaktır. Kuşkusuz, tersi ortaya çıktığında, katılanın davranışı cürmi fiille nedensel olmayacak, dolayısıyla katılan, suça iştirak etmiş sayılmayacaktır. Örneğin, bir hırsızlık şebekesinde, sadece gözcülük görevini yerine getiren kimsenin hareketini çürmi fiilin işlenmesinde etkisiz saymak mümkün değildir, çünkü gözcü katılmamış olsaydı, öteki ortaklar, mutlaka aralarında yaptıklarından daha farklı bir işbölümü yaparlardı ( Antolisei, 562 ). Biz, suçlulukla mücadelede, bu ikinci düşüncenin, ihtiyaçları daha iyi karşıladığı kanaatindeyiz.
Suça manevi iştirak söz konusu olduğuda, iştirakin türünün önemi yoktur, yeterki katılma failde suç fikrini doğurmuş veya mevcut bir suç fikrini kuvvetlendirmiş olsun. Ancak, fail zaten kastettiği suçu işlemeye kararlıysa, sadece basit bir “tavsiyede “ bulunmuş olmak, suça iştirak etmiş olma sayılmaz, çünkü tavsiyede bulunmanın, cürmi fiilin meydana gelmesinde nedensel bir etkisi yoktur.
Cürmi fiilin işlenmesine nedensel katkı sağlama, icrai bir hareketle olabileceği gibi, kuşkusuz, ör., çalıştığı evi soymak isteyen hırsızlarla anlaşan hizmetçinin geçe kapı ve pencereyi örtmeyerek soygunun gerçekleşmesine katkıda bulunmasında olduğu gibi, ihmali bir hareketle de olabilir. Ancak, ihmali hareketle suça katılma söz konusu olduğunda, sadece ihmali bir harekette bulunmak yetmez, ayrıca ihmalin hukuki bir yükümlülüğün ihlali olması gerekir. Bu bağlamda olmak üzere, ör., gözü önünde olan bir kavgayı bilerek ve isteyerek engellemekten kaçınan bir güvenlik görevlisi, kavga sonunda bir kimse ölürse veya yaralansa, ihmali bir hareketle acaba kasten öldürme suçuna iştirak etmiş sayılacakmıdır, bunun irdelenmesi gerekmektedir. Bir yurttaş aynı davranışta bulunsa, kavgayı önlemek konusunda hiçbir yükümlülüğü olmadığından, herhalde suça iştirakten söz edilemeyecektir.
Cürmi fiilin işlenmesine nedensel katkı, suç tamamlanmadan önce olmalıdır. Öyleyse, suç tamamlandıktan sonra, artık suça iştirak mümkün değildir. Gerçekten, ör., A, cesedi saklamaya B söz verdikten sonra, bu söze güvenerek C’yi öldürürse, B kasıtlı öldürme suçuna iştirak etmiş olur. Ancak, ortada verilmiş bir söz yoksa, B’nin C’nin cesedini saklaması başka bir suç olur ( m. 281 ), ama kasten öldürme suçuna iştirak olmaz.

D. İştirak iradesi
Suça iştirak iştirak iradesini gerektirir. Bu, suçu, kanunun ifadesini kullanırsak, suçun kanuni tanımında yer alan fiili, ortaklaşarak işlemek iradesidir. Kanun koyucu, bunu, gerekçede “ birlikte suç işleme kararı “ biçiminde ifade etmiştir.
Tartışmasız kabul edildiği üzere, iştirakte, bir suçu işlemek için faillerin aralarında önceden anlaşmış olmalarına gerek yoktur. Eskilerin aradıkları suça takaddüm eden bir anlaşma (previo concerto ) suça iştirakın bir unsuru değildir. Ortaklaşarak suç işleme iradesi, bir suçun icrasından önce ortaya çıkabileceği gibi, birden bire, yani aniden de, hatta suç işlenirken de ortaya çıkabilir.
Doktrinde, genellikle, kişinin başkasının bir davranışına katıldığını bilmesi, açıkçası başkası ile birlikte hareket ettiğinin bilnicinde olması iştirak iradesinin varlığı için yeterli görülmektedir. Bu çözüm tatmin edici bulunmamıştır, çünkü bilmeye yer vermiş, ancak kendisinden vazgeçilmisi imkansız olan istemeye yer vermemiştir.
Kimi “iradenin katımlımından”, yani başkasının iradesine katılmaktan söz etmektedir (Vannini, Manualı, 214 ). Bu düşünce, çok genel olduğu, yanlış anlaşılmalara yol açabileceği gerekçesiyle eleştirilmiştir.
Son olarak, kimi, iştirakin manevi unsurunun, başkasının suç oluşturan bir fiilini birlikte gerçekleştirmek iradesinden ibaret olduğu kanaatindedir. Bu iki unsuru gerektirmektedir: Birincisi, gerçekleştirilmesi amaçlanan fiilin gerçekleşmesi için, başka kimselerle kararlaştırılmış olan, kararlaştırılan ve kararlaştırılacak olan davranışları bilmektir. İkincisi, söz konusu bu fiilin gerçekleştirilmesine kendi eylemiyle katkıda bulunmayı istemektir ( Antolisei, 565 ). Bu düşünce daha tutarlıdır, ihtiyaçları daha iyi karşılamaktadır.
Gerçekten, beşeri davranışların etkileri sayısızdır. Bunlar, çeşitli davranışlar yumağı olarak, birlikte bir neticeyi meydana getirirken, çoğu kez iç içe bulunmaktadırlar. Bundan ötürü, iştirakte, her katılan başkasının davranışına katıldığını bilmek zorunludur. Birçok kimse birbirinden habersiz olarak hareket ettiğinde, davranışları arasında, hehangi bir bağ olmaz. Tabii, böyle olunca, esası karmaşık bir bağıntılar bütünü olan suça iştirakten söz edilemez. Gerçekten, ör., karı ve sevgilisi, birbirinden habersiz, her biri kendi hesabına hareket ederek, kocayı zehirler ve öldürürlerse, kasten öldürme suçunu iştiraken işlemiş olmazlar, dolayısıyla herkes kendi bağımsız fiilinden gerçekleştiği oranda sorumlu olur ( Mantovani, 480 ) .
Bu çözüm kuramsal olarak doğru olmakla birlikte, birinin ötekinin fiiline katıldığını bilmesi, ancak ender de ortaya çıksa, fiiline katkıda bulunulanın, katkıda bulunanı bilmemesi halinde, pratikte bazı sıkıntılarla karşılaşılmaktadır. Genel olarak, doktrinde, bu durumun, suça iştirak olabileceği kabul edilmektedir. Ancak, kimi, gelinen bu noktanın doğru olmadığı kanaatindedir. Denmektedir ki, gerek mantık, gerekse adalet, iştirak etmekten, kelimenin anlamına bağlı kalarak, başkasının fiiline sadece bilerek katılmayı anlamaktadır ( Antolisei, 566 ) . Kanun, gerekçede, “ Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardim edilmesi halinde müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir “ diyerek, failin haberi olmadan fiiline bir kimsenin katılması halinde iştirakin mümkün olduğunu kabul etmekte, katkısının etkisine bakmadan katılanı yardım eden olarak ( m. 39 ) sorumlu tutmaktadır.
İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında, ayrıca, failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığı mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, suç katılanlardan her birinin faailiyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.
İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten, cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse, manevi birliktelikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili ortaklaşarak işlemek iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirak de yoktur. İcra hareketlerinde, irade; failin, neticeyi mümkün kılan veya en azından kolaylaştıran bir davranışta bulunmayı istemesidir. İhmal hareketlerinde, irade; failin, olumsuz bir davranış ile bir engeli gidermeyi istemesinden ibarettir. Maddi iştirakte, irade; failin, hepsi bir araya gelerek suçun icrasını sağlayan davranışlardan birini yapmayı istemiş olmasıdır. Manevi iştirakte, irade; failin, bir kimsenin hiç aklında yokken aklına bir suçu işleme fikrini sokmayı veya zaten mevcut olan bir suç fikrini kuvetlendirmeyi istemesidir. Ancak, burada, genel olarak suça eğilimi tahrik etmeyi istemek, ör., demokrasi düşmanlarını öldürün, yeterli değildir. Belli bir suçun, ör., kasten öldürme, kasten yaralama, vs., işlenmesini tahrik etmek istenmelidir. Öte yandan, suç işlemeyi alenen tahrik etmek ( m. 214/1 ) konu dışıdır. Böyle olunca, manevi iştirakte, isteme, belli bir kimsenin veya belirli kimselerin belli bir suçu işlemelerinin tahrik edilmesini istemek olmaktadır.
Bu bağlamda, genellikle bir kolluk yöntemi olarak uygulanan, aralarına katılarak ( ajan provokatör ), suçu ve faillerini ortaya çıkarma faaliyeti, ciddi tartışmalara konu olmaktadır. Gerçekten, görev icabından olarak, ör., azılı bir uyuşturucu çetesini ortaya çıkarmak çabasında olan kolluk görevlileri, alıcı gibi davranarak, bir kimsenin mal getirmesini sağladıklarında, davranışları ne zaman hukuka uygundur, ne zaman suçtur tartışmalarını ortaya çıkarmaktadır. Hukuk düzenimizde, öncede belirtildiği üzere, kimsenin, hangi amaçla hareket ederse etsin, kanunun suç saydığı bir fiili işlemek olarak bir erki yoktur. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini tahrik etmek suçtur. Böyle olunca, bir kimseyi kanunun suç saydığı bir fiili işlemeye azmettiren, teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren kolluk memuru, kanunun 24.maddesi hükmünden yararlanamaz, suça iştirakten sorumlu olur.

4. Suçu ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin ortaklara geçmesi
Kanunun suça iştirak hükümleri arasında iştirak halinde işlenen her bir suç için geçerili genel ağırlatıcı ve hafifletici nedenlere yer vermiştir.
Suç her zaman yalın olarak ortaya çıkmaz. Kimi zaman, suç, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenleri de bünyesinde bulundurabilir. Suça iştirakte, ortaklaşa suç işleyen kişilerin bu nedenlerden sorumluluklarının ne olduğu meselesi ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, özel hükümlerde, her bir suç için, suçu ağırlatan veya hafifleten nedenlere yer verildiği gözlenmektedir. Örneğin, hırsızlıkta malın değerinin az olması hafifletici neden, güveni kötüye kullanmak suçunda suça katılanlardan birinin suçun mağduruyla istihtam ilişkisi içinde bulunması cezayı artırıcı bir nedendir.
Burada, söz konusu nedenler ayrı değerlendirilecek ve özellikle her bir suçun, iştirak halinde işlendiklerinde, ağılatıcı ve hafifletici nedenlerinin, suç ortaklarına etkisi, yani sirayeti tartışılacaktır.

A. İştirak halinde işlenen suçu ağırlatan ve hafifleten genel nedenler
Kanun 37. maddesinin 2. fıkrası, 38. maddesinin 2. ve 3. fıkraları hükmünde bazı ortaklar bakımından cezayı artıran ve azaltan nedenlere yer vermiştir. 38. maddenin 3.fıkrası hükmü bir tür “ödüllendirme” niteliği taşımaktadır.
Bu düzenleme dışında, Kanun, suça bağlı olan ağırlatıcı ve hafifletici nedenler konusunda bir düzenleme yapmamıştır. Bunun nedeni, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda öngörülen “ kişisel ağırlatıcı nedenlerin “ ve “ fiili ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması “ hakkındaki düzenleme “ bağlılık kuralının henuz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü “ olduğu düşüncesidir. “ Şeyhin kerameti kendinden menkul “ hesabı kanun koyucu hikmet buyurmuştur. Başka kanunlar, ör., Faşizmi koruyan tüm hükümlerinden arındırılmış olan, liberel-demokratik bir devletin ceza kanunu olarak halen ülkesinde yürürlükte bulunan ve 20. yüzyılın çok önemli bir ceza kanunu olma niteliğini koruyan Rocco Kanunu, 112 ve 114. maddelerinde cezayı ağırlatan ve hafifleten nedenlerin suç ortakları üzerindeki etkilerini düzenlemiş bulunmaktadır. Kanun koyucunun ikidebir “bağlılık kuralı “, yani “ fiil üzerinde hakimiyet kurma “ dediği şey, her halde Rocco Kanununun kullandığı “ kooperare nel delitto “ teriminden başka bir şey değildir. Bu da kanunun suç olarak tanımladığı fiili birden çok kişinin birlikte gerçekleştirmesidir. Kanun koyucu, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin “ kişisel ve fiili olarak ayırıma tabi tutulmasının bilimsel olmadığı “ kanaatindedir. Kanun koyucu, maalesef burada sloganla iş görmüştür. Gerçekten “ bilimsel olmak “ ne demek ? Bunu bilen var mı ? Mantık kuralı, bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyenin tanımlanmasının mümkün olmadığını söylemektedir. Böyle olunca, Kanun koyucu, idda ettiğinin tersine bir icatta bulunmamış, ama farkında olmadan eksik düzenleme yapmıştır. 765 sayılı Kanunun yürürlüğü döneminde konu ile ilgili olarak çelişkili kararların verildiği savı da tutarsızdır. Yargı kararları arasında çelişkiler varsa, içtihatta birliğin nasıl sağlanacağı, hukuk düzenimizde bellidir. Buiçtihadı birleştirmedir. İçtihadı birleşterme yolunun açık olduğu bir hukuk düzeninde çelişkili kararlar verildiği tezi kuşkusuz tutarlılıktan yoksundur.
Kanun koyucunun mucizevi bir değer verdiği “ bağlılık kuralı “ ör. kasten nitelikli öldürme suçunda, akrabalıktan gelen ağırlatıcı nedenin ortaklar üzerinde etkisi konusunda bize yardımcı olmamaktadır. Gerçekten, suça katılan ortak, fiiline katıldığı ortak bakımından böyle bir ağırlaştırıcı nedenin olduğunu bilmiyorsa, bu ağırlaştırıcı nedenden karşısında sorumluluğunun ne olduğu bilinmemektedir. Aynı tartışma hafifletici nedenler için de söz konusudur. Örneğin, büyük bir vurgun yapmak isterlerken, failin değersiz bir mal alması halinde ne olacağı bilinmemektedir. Burada, fiile bağlı neden olarak hırsızlıkta malın değerinin azlığının ortaklar üzerinde etkisini “ bağlılık kuralına” dayanarak açıklama imkanını bulamıyoruz.
Tarihi kanun koyucunun gerekçede “hikmet “ yaratacağım diyerek suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin suç ortakları üzerindeki etkilerini özellikle düzenlememiş olması, kanunu yorumlayan ve uygulayan hakimi bağlamaz. Hakim, bu halde, kast kuralını uygulayarak sorunu çözme imkanına sahiptir. Burada, hakim, kanunilik ilkesini ihlal etmiş olmaz, çünkü kast kuralı kanunda mevcut bulunmaktadır.
B. Kanun 37. maddesinin 2. fıkrası, 38. maddesinin 2. ve 3. fıkraları hükmünde yer alan suçu ağırlatan veya hafifleten nedenler
Kanun, 37/2. maddesinde, kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezasının üçtebirden yarısına kadar artırılacağını emretmiş bulunmaktadır. Kusur yeteneğinin ne olduğu ve kimlerin kusur yeteneğinin olmadığı kanundan çıkmamaktadır. Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler başlığı altında “ kisir yetenegi “ hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Biz “kusur yetenegi” teriminden isnat yeteneğini, “kusur yeteneği olmayanlar” teriminden, isnat yeteneği olmamayı, yani yaş küçüklüğünü, akıl hastalığını, sarhoşluğu ve sağır ve dilsizliği anlıyoruz. Suçta yaşı küçük olanları, akıl hastalarını, sarhoşu, sağır ve dilsizi araç olarak kullanan failin cezası ağırlaştırılacaktır. Kanun kusur yeteneği olmayanlar dediğine göre, bu kişiler arasında bir ayırım yapmamıştır. Bu durumda, ör., oniki yaşından küçük çocuk da, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş ama onbeş yaşını doldurmamış olan da, fiili işlediği zaman onbeş yaşını doldurmuş ama onsekiz yaşını doldurmamış olan kişi de kusur yeteneği olmayan sayılmaktadır.
Kuşkusuz bu ağırlatıcı neden, hangi ortak suçta kusur yeteneği olmayan bir kişinin kullanıldığını biliyor ve istiyorsa, kast kuralının gereği olarak, sadece o ortak bakımından hüküm ifade edecektir. Ancak, burada, tartışılması gereken konu, fail, suçta kullandığı kişinin ör., yaşında, akıl sağlığında, vs. hataya düştüğünde, bu ağırlatıcı nedenin nasıl uygulanacağıdır. Hata, fail lehine mi değerlendirilecektir ? Bu bilinmemektedir. Gerekçede bir açıklık yoktur. Hata esaslıysa, her halde hatadan fail yararlanacaktır. Bu çözüme reğmen, burada, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler fiili hatanın konusu olabilir mi sorusunun zihinleri işgal ettiğini de unutmamak gerekmektedir.
Kanun, 38/2.maddesinde, anlaşılması zor diğer bir ağırlatıcı nedene yer vermiştir. “Üst soy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçtebirden yarısına kadar artırılır”. Ancak, çocukların suça azmettirilmesi halinde, üstsoy ve altsoy ilişkisine bakılmaksızın ceza artırılmaktadır.
Kanun, 37/2.maddeden farklı olarak, her nedense “ kusur yeteneği olmamak “ terimini kullanmamış, “çocuk” terimini kullanmıştır. Öyleyse, isnat yeteneğinden yoksun çocuk olmayan kişileri suça azmettirme bu ağırlaştırıcı nedenin kapsamı dışında kalmaktadır. Söz konusu iki hüküm arasındaki farkın ve belirtilen bu farkın nedeni anlaşılmamaktadır. Acaba “çocuğu” bir suçu işlemeye azmettirmekle, madem çocuğun “kusur yeteneği” yoktur, kusur yeteneği olmayan çocuğu suçun işlenmesinde araç olarak kullanma arasındaki fark nedir ? Kapsamları dışında iki hüküm arasında fazla bir farkın olduğunu sanmıyoruz. 38/2. madde hükmü bir önceki hükmün bir tekrarından başka bir şey değildir.
Çocuk, kanunda ( m. 6 ) henuz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Böyle olunca, kusur ehliyeti olmayanlarla ilgili olarak yapılan tartışmalar, eksiksiz burada da geçerlidir.
Hafifletici nedene gelince, Kanun, 38. maddenin 3. fıkrasında, “ ödüllendirme “ niteliği taşıyan, kendine özgü bir hafifletici nedene yer vermiştir. Azmettirenin bilinmemesi halinde, suça azmettiren kişinin fail veya diğer suç ortağı tarafından ele verilmesinin ödülü, suça verilecek cezanın önemli oranlarda indirilmesi olmaktadır. Bu tür bir ödüllendirmenin, suçun gizli kalabilecek olan failleri için değil de, sadece azmettirenin gizli kalması haline inhisar ettirilmesinin nedeni anlaşılamamaktadır. Gerekçede bu konuda bir açıklama bulunmamaktadır. Eğer bununla güdülen amaç azmettirenin açığa çıkarılmasıysa, birçok fail arasında gizli kalan bir failin açığa çıkarılması onun kadar önemli değil midir ? Soru cevapsız kalmaktadır. Başka hukuk düzenlerinde de bu türden ödüllendirmelere rastlanmaktadır. Ancak, ödüllendirme, suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasına katkıda bulunmakla ilgilidir. Başka ülkelerde ve bizde çeşitli zamanlarda çıkarılan “ Pişmanlık yasaları “ arkadaşlarını ele veren ve suçun ortaya çıkmasına katkıda bulunan suç ortağının ödüllendirilmesidir.
Failin veya diğer suç ortağının ödülü hakketmesi için azmettiren hakkında verdiği bilginin işe yarar olması, yani Kanunun ifadesiyle “maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlaması” gerekmektedir. Azmettirenin “ kim olduğunun” ortaya çıkmasını, bilinmesini sağlayan bilgi, işe yarayan, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlayan bilgidir.
Suça birden çok azmettiren kişi varsa, bunlardan sadece birinin veya birkaçının kimliğinin ortaya çıkmasında katkıda bulunulması halinde, fail veya diğer suç ortağı ödüllendirmeden yararlanacak mıdır sorusu cevapsız kalmaktadır. Kanunun ifadesine bakılırsa, failin ve diğer suç ortağının bu ödüllendirmeden yararlanabilmesi için, azmettirenlerin tek tek hepsinin kimliğinin ortaya cıkmasına katkı sağlaması gerekmektedir.
Ceza indirimi kişiye özeldir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer hallerde verilecek cezada, üçtebir oranında indirim yapılır.

C. Suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin, ortaklaşarak işlendiğinde, suç ortaklarına sirayeti
Yukarıda belirtildiği üzere, Kanun, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin ortakalara sirayetini düzenlememiştir. Bu durumda, her halde, kast kuralı geçerli olacaktır. Kast kuralı, kanun koyucunun iddiasınıntersine, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin, faile ve fiile nispetle, bir tasnifini zorunlu kılmaktadır.
Suçu hafifleten nedenler söz konusu olduğunda; kişiye ilişkin nedenler ortaklara sirayet etmez, nedenden sadece o kişi yararlanır; fiile ilişkin nedenler, nesnel nitelikte, ayrıca lehte olduklarından, bilinsin veya bilinmesin, ortaklara sirayet ederler. Gerçekten, hırsızlık suçunda, ör., malın değerinin az olması, suçu hafifleten bir nedendir, ortaklar suçu hafifleten bu nedenden yararlanırlar.
Suçu ağırlatan nedenler söz konusu olduğunda, bunların sirayeti çok daha karmaşık bir yapı arzetmektedir.

1. Kişiye bağlı ağırlatan nedenler
Kişiye bağlı suçu ağırlatan nedenlerin sirayeti için sadece nedenin diğer ortaklar tarafından bilinmesi yetmez; aynıca, o nedenin, suçun işlenmesinde etkili olması veya suçun işlenmesini kolaylaştırması gerekmektedir. Bilindiği üzere, hırsızlık suçunda, faille mağdur arasında bulunan istihdam ilişkisi suçu ağırlatan bir nedendir. Söz konusu bu ilişkinin, suçun işlenmesinde bir etkisinin olmaması halinde, ör., soygun yapan kimselerin hizmitçinin işi kolaylaştırmak için açık bıraktığı kapıdan girmeyerek, muhkem bir biçimde kapatılmış olan pencereden girerek soygun yaptıklarında, bilinmiş olsa bile, kimse bu ağırlatıcı nedenden sorumlu olmaz.
2. Fiile bağlı ağırlatan nedenler
Kast kuralı gereği, fiile bağlı ağırlatıcı nedenler, sadece bilenler bakımından hüküm ifade ederler. Bilmekten maksat, ortağın, fiile ilişkin bir ağırlatıcı nedenin olduğunu fiilen bilmesidir. Dolayısıyla, böyle bir nedenin sadece olabileceğini tahmin edilmesi, bilme yerine geçmez.
Fiile bağlı nedenler, suç saydığı fiilin işleniş biçimiyle ilgili olabilirler. Örneğin, kıyafet değiştirerek suç işlemek ( ), suçun silahla işlenmesi ( ) kişisel çeviklik ( ), vs. fiilin işleniş biçimiyle ilğilidirler. Bunlar, bazen suçun işlendiği yerle ilgili olabilirler. Örneğin, bina, istasyon, iskele ( ) vs., suçu ağırlatan nedenlerdir. Bu nedenler, suçun maddi konusunun taşıdığı öneme ilişkin olabilirler. Örneğin, mühür altına alınmış eşya, mabete ait eşya, tarim aleti ( ) vs. bu niteliktedirler. Mağdurun kişisel durumu da ağırlatıcı neden olabilmektedir. Örneğin, beden hastalığı veya küçük olması nedeniyle fiile mukavemet edememek ( ), yaş küçüklüğü, vs. suçu ağırlatan neden sayılmıştır. Bu bağlamda olmak üzere, özellikle çocukların cinsel istismarı suçunda fiilin ikinci veya üçüncü derecede kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, vs.tarafından işlenmesi halinde, bu ağırlatıcı nedenlerin kişiye mi yoksa fiile mi ait olduğunun düşünülmesi gerekmektiği ileri sürülmüştür. Kast kuralı geçerli olduğuna göre, burada tartışılacak bir konunun olduğunu sanmıyoruz, çünkü bunlar, işter kişiye isterse fiile bağlı nedenler olsunlar, bilinmediklerinde, kuşkusuz sirayetleri de söz konusu olmayaçaktır.

5. İşlenen suçun kararlaştırılan suçtan farklı olması, kararlaştırılan suç yanında başka bir suçun daha işlenmiş olması halleri
İştirak halinde işlenen suçlarda, ortakların aralarında kararlıştırdıkları suçtan farklı bir suç işlenmesi veya işlenmesi kararlaştırılan suç yanında, başka bir suçun daha işlenmesi imkansiz değildir. Bu halde ortakların sorumluluğu ciddi bir mesele olmaktadır. Örneğin, A B’yi C’yi yaralamaya azmettirir. Fakat B C’yi öldürür. Gerçekten burada azmettiren, kasten yaralama suçundan mi yoksa kasten öldürme suçuna azmettirmekten sorumlu olacaktır. Gene, ör., A,B,C, D’nin evini soymak için anlaşırlar. A ve Baralarındaki işbölümüne uyarak dışarıda bekler. C eve girer, hem evi soyar, hem de evin hanımının ırzına geçer. Kim neden sorumlu olacaktır ? Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Gerekçede, her kapıyı açan sihirli bir anahtar gibi sunulan, ancak ne anlama geldiği belli olmayan “fiil üzerinde hakimiyet kurulması “ “ suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulması” vs. sözleri, sorunu suç ortakları yönünden çözmekte işe yaramamaktadır.
İCK., bir düzenleme yaparak (m. 116 ) sorunu çözmüştür. 765 sK’unda konu hakkında bir hüküm yoktur. O zaman kanunun imkanları içinde kalınarak sornun çözülmeye çalışılmıştır. Madem Kanun bu konuda bir düzenleme yapmamaktadır, sorunun, eskiden çözüldüğü biçimde çözülmesinin uygun olduğunu düşünüyoruz. Ancak eskideden yararlanmak, kanuna kanunda olmayan bir şeyi sokmak değildir. Yapılmak istenen, kanunun yorumlanırken, doktrinde ve uygulamada daha önce bulunmuş olan çözümlerin, atılmayarak tekrar hayata geçirilmesidir.
Burada, benzeşmeyen iki durum, farklı değerlendirilmelidir.
Birincisi, fail, kararlaştırılan suçtan daha ağır bir suç işleyebilir. Bakılacak, suç neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suçsa, fail neden sorumlu olacaksa, ortaklar da o suçtan sorumlu olacaklardır. Örneğin, yukarıda olduğu gibi, A B’yi C’yi dövmesi için azmettirmiş ama, B kastını aşarak C’nin ölümüne neden olmuşa, B neden sorumlu olacaksa (m. 87/4 ) A da ondan sorumlu olacaktır. Gene, A çocuk düşürtme fiilini işlemeye B’yi ikna eder ve B çocuk düşürtme fiilini işlerken kadın ölürse A B gibi kadının ölümünden sorumlu olur (m. 99/3 ).
İkinci durum söz konusu olduğunuda sorunun çözümü konusunda fikir birliği yoktur. Gerçekten, ör., A B’yi C’yi dövmesi için ikna eder, B ise C’yi öldürürse veya B kararlaştırılan suçu ve bir de başka bir suç işlerse, ortakların sorumluluğunun ne olacağı konusu tartışma yaratmaktadır. Bir düşünceye göre, iştirakte sorumluluğun sınırını “ anlaşma “ gösterir. Böyle olunca, bir failin aşırı davranışından, o davranışı bilmeyene ve istemeyene yüklemek mümkün değildir; ortaklar sadece anlaşma içinde kalan suçtan sorumludurlar. Başka bir düşünce, failin işlediği fiil diğer failler tarafından öngörülebilecek bir fiilse, anlaşma dışında kalan fiilden, faillerin sorumlu olacaklarını kabul etmektedir. Son bir düşünce, neticenin nedenleri arasında bir ayırım yapma imkanının bulunmadığını, ağır neticeyi doğuran şartların eşit olduğunu, dolayısıyla meydana gelen ağır netice suç ortaklarının hareketleriyle bağıntılıysa, yani suç ortaklarının hareketleri neticenin bir şartını oluşturuyorsa, ondan ortakların da sorumlu oldukları kanaatindedir.
Biz farklı düşünüyoruz. Gerek kararlaştırılmış olandan daha ağır bir neticenin, gerekse kararlaştıralan netice yanında başka bir neticenin daha gerçekleşmesi halinde, iki şeye dikkat etmek gerekmektedir:
1. Anlaşma dışında kalan netice ile suç ortaklarının hareketleri arasında nedensel bir bağ bulunmalıdır. Açıkçası, ortaklardan birinin anlaşma dışı olarak işlemiş olduğu suç, öteki ortakların hareketlerinin nedensel bir sonucu olmalıdır. Ortada böyle bir nedensel bağ yoksa, anlaşma dışında kalan suçtan sadece faili sorumludur.
2. Meydana gelen netice beşeri deney kurallarına göre olagan bir netice olmalıdır, olagan dışı bir netice olmamalıdır. Açıkçası, meydana gelen netice öngörülebilir olmalıdır. Öngörülmesi mümkün olmayan bir neticeden ortaklar sorumlu tutulamazlar.
Gerçekten, A, B, C, ör., bir evde hırsızlık yapmak için anlaşırlar, A ve B dışarıda kalır, C eve girer, hem hırsızlık yapar hem de uyumakta olan ev sahibinin ırzına geçer. Burada irza geçme ile A ve B’nin hareketlerinin nedensel olduğu açıktır. Ancak, ırza geçme, beşeri deney kuralları karşısında, öngörülmesi mümkün olmadığından olagan bir hareket değildir. A ve B hırsızlıktan sorumlu olurlar, ırza geçmeden sorumlu olmazlar. Böyle olmasa da, C, evde evsahibinin direnmesi ile karşılaşsa ve onu öldürse, genel yaşam kuralları karşısında, anlaşma dışında kalan neticenin, olagan olmadığı söylenemez. Öyleyse A ve B, hırsızlık yanında, evsahibini ölümünden de sorumludurlar.

6. Suça iştirakten gönüllü vazgeçme
Kanun, 41. maddede, iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçmeyi düzenlemiştir. Suça iştirakten gönüllü vazgeçme, “suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmenin” ( m. 36 ), özel bir