M
Misafir
Forum Okuru
Atm Dolandırıcılıkları Ve Bankanın Sorumluluğu
internet dolandırıcılığında bankanın sorumluluğu
İnternet veya cep telefonları
gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden çok daha önce yaşamımıza
giren ATM’ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugüne kadar
birçok hukuki problemin de konusu olmuştur.
ATM denilince ondan ayrı olarak
düşünülmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının
temel özelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın
kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM’ye
sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar
nakit para çekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mülkiyet bu kartı çıkaran
bankaya ait olmakta, müşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka
kartının ön yüzünde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı,
soyadı, kart numarası ve kartın geçerlilik süresi bulunmakta; kartın arka
yüzünde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu
manyetik şerit yer almaktadır.[1]
Ülkemizde ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir
suça konu olması ile gündeme gelmiştir. Hatta ATM’ler kullanılarak
gerçekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay’ın daireleri arasında
içtihat ayrılıklarına dahi yol açmıştır. Ceza mahkemelerinde görülen davaların
bir kısmında mahkemeler , ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin
dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık
değil Ceza Kanunu’nun Bilişim Suçları babında yer alan bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu
oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001
yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tür eylemler için Türk
Ceza Kanunu’nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir.[2]
Fakat Türk hukukunda bugüne
kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup
olmadığı konusu çok fazla gündeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki
sorumluluğu, bankaların güven kurumu nitelikleri çerçevesinde incelenecektir.
ATM dolandırıcılıkları sebebiyle
zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava açabilirler mi? Bankaların sözleşmelere
koydukları sorumsuzluk kayıtları geçerli olacak mıdır? Bankaların özen borcunun
sınırları nelerdir? Bu tür soruları aşağıda cevaplamaya çalışacağız.
Bankaların güven kurumu olması
nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı
Medeni Kanun m.2’den kaynaklanan güven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da
çeşitli kararlarında vurgulamıştır.
Bankalar için hukukumuzda
sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m.99’a
göre, sözleşmeye konulacak hükümler yardımı ile borçlunun hafif kusurdan sorumlu
olmayacağını kararlaştırması mümkündür. Ancak imtiyazlı işletmelerin
sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından geçersiz
kılınabilir.[3]
Bankalar da bankacılık
faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yürütmektedirler. Bu sebeple
taraf olduğu sözleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar
hakimin denetimine açıktır.
Bankaların özen borcuna ilişkin
diğer bir hüküm de Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2. maddesinde düzenlenen, her
tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi
hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği
özeni göstermek zorundadırlar. Bu açıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar için
ağırlaştırılmış özen borcu getirmektedir.
Bu söylediklerimizi ATM’ler ve
banka kartları açısından açmak gerekmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi
bankalar güven kurumlarıdır. Müşterilerinin güveni nedeniyle bankanın özen
borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM’lerden yapılacak
dolandırıcılıklardır.
Banka öncelikle ATM’ler ve banka
kartları hakkında müşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yüzeysel
bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık
uygulamasına baktığımızda müşteriye bankacılık ürünleri neredeyse sadece en iyi
yönleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşürlerde, web sitelerinde hep ürünün
tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki müşterinin
ürünün ne olduğunu ve faydalarını öğrenmesi kadar önemli diğer hususlar da
mevcuttur. Bunlar; sistemin çalışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki
riskleri gibi konular ile müşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugün
ülkemizde bankacılık sektöründe müşterinin doğru ve tam olarak
bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mümkün değildir.
Bankanın ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili olarak özen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise
müşterileri zarardan koruyucu her türlü önlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu
önlemlerin içine öncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik
güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dünya üzerinde endüstri
standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik güvenlik önlemi
sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak müşterilere bir hizmet sunuyorsanız
maliyeti ne olursa olsun tüm dünyada en son çıkan ve endüstri standardı olarak
kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ülke içinde yaygın hale getirmektir.
Aksi hal, yani bankanın dünyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış
teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borçlar
Kanunu hükümleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.
Teknik güvenlikten sonra
bankanın sistemin fiziki güvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu
hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği
belirtilmektedir. Örneğin bankanın, ATM’leri fiziksel olarak koruyucu önlemler
alması, hatta ATM’lerden para çeken müşterileri koruyucu tedbirler alması
gerektiği belirtilmektedir.[4]
Bu koruyucu tedbirler arasında ATM’lerin içine ancak geçerli bir karta sahip
olanların girebilmesi, ATM’lere kameralar yerleştirilmesi, çeşitli sebeplerle
(teknik sebepler veya dolandırıcılık amaçlı olarak giriş kısmına çeşitli
cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaçlı
düzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının içinde kalması durumunda otomatik
olarak para çekiminin engellenmesi sayılabilir.
ATM dolandırıcılıklarının içinde
önemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık
vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir
konudur. Bu konu çok tartışmalıdır. İsviçre ve Almanya’da “herkesin kendi
alanında doğan rizikolardan doğan sonuçlara katlanması” ilkesi doğrultusunda
müşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada müşteri için sorumluluğun
doğacağı zaman dilimi, bankanın da üzerine düşeni tam olarak yapmış olması
şartıyla, müşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar geçen zaman dilimi olarak
belirtilmektedir.
Kanımca bu hukuki ilişki içinde
güçlü durumda olan bankaların bu zararları üstlenmesi gerekir. Bu üstlenme basit
bir şekilde halledilebilir. Banka kartı müşteriye verilirken kaybolma, çalınma
gibi olaylar için banka sigorta yaptırabilir. Bankaların müşteri sayılarının
yüksek olduğu düşünüldüğünde bir banka için böyle bir sigorta için bir havuz
oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde müşteri bu sigortadan
faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Çünkü hayatın olağan akışı içinde
bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mümkün olmayacaktır. İşte bu risk
yukarıda önerdiğimiz biçimde karşılanabilir.
Sistem arızaları veya yazılım
hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hükümlerin yanında Borçlar
Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından
kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, müşteriler açacakları davalarda
yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borçlar Kanunu m.100’de düzenlenen
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hükmüne de dayanabileceklerdir.
Bankaların sözleşmelere
koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hükümleri ile
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hükümleri, bankaların
güven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yürütüyor olmaları
Borçlar Kanunu’nun 99. maddesi karşısında geçersiz sayılmalı ve ATM
dolandırıcılığına maruz kalan müşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları
sebebiyle reddedilmemelidir.
Sonuç olarak bir bankanın,
müşterisi banka kartını kaybettiği veya çaldırdığı için veya ATM cihazını
kullanırken gerek cihaza yapılan müdahale gerekse hazırlanan bir mizansen
sebebiyle parasını çaldırdığı zaman, yüzeysel bir yaklaşımla “müşterinin kendi
hatası benim sorumluluğum yok” deme hakkı ve lüksü yoktur. Ülkemizde meydana
gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin
yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak güçlü olmalarına
bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince süzgeçlerinden
geçirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.
kaynak
v.Ali Osman Özdilek
İnternet veya cep telefonları
gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden çok daha önce yaşamımıza
giren ATM’ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugüne kadar
birçok hukuki problemin de konusu olmuştur.
ATM denilince ondan ayrı olarak
düşünülmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının
temel özelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın
kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM’ye
sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar
nakit para çekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mülkiyet bu kartı çıkaran
bankaya ait olmakta, müşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka
kartının ön yüzünde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı,
soyadı, kart numarası ve kartın geçerlilik süresi bulunmakta; kartın arka
yüzünde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu
manyetik şerit yer almaktadır.[1]
Ülkemizde ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir
suça konu olması ile gündeme gelmiştir. Hatta ATM’ler kullanılarak
gerçekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay’ın daireleri arasında
içtihat ayrılıklarına dahi yol açmıştır. Ceza mahkemelerinde görülen davaların
bir kısmında mahkemeler , ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin
dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık
değil Ceza Kanunu’nun Bilişim Suçları babında yer alan bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu
oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001
yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tür eylemler için Türk
Ceza Kanunu’nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir.[2]
Fakat Türk hukukunda bugüne
kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup
olmadığı konusu çok fazla gündeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki
sorumluluğu, bankaların güven kurumu nitelikleri çerçevesinde incelenecektir.
ATM dolandırıcılıkları sebebiyle
zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava açabilirler mi? Bankaların sözleşmelere
koydukları sorumsuzluk kayıtları geçerli olacak mıdır? Bankaların özen borcunun
sınırları nelerdir? Bu tür soruları aşağıda cevaplamaya çalışacağız.
Bankaların güven kurumu olması
nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı
Medeni Kanun m.2’den kaynaklanan güven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da
çeşitli kararlarında vurgulamıştır.
Bankalar için hukukumuzda
sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m.99’a
göre, sözleşmeye konulacak hükümler yardımı ile borçlunun hafif kusurdan sorumlu
olmayacağını kararlaştırması mümkündür. Ancak imtiyazlı işletmelerin
sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından geçersiz
kılınabilir.[3]
Bankalar da bankacılık
faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yürütmektedirler. Bu sebeple
taraf olduğu sözleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar
hakimin denetimine açıktır.
Bankaların özen borcuna ilişkin
diğer bir hüküm de Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2. maddesinde düzenlenen, her
tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi
hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği
özeni göstermek zorundadırlar. Bu açıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar için
ağırlaştırılmış özen borcu getirmektedir.
Bu söylediklerimizi ATM’ler ve
banka kartları açısından açmak gerekmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi
bankalar güven kurumlarıdır. Müşterilerinin güveni nedeniyle bankanın özen
borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM’lerden yapılacak
dolandırıcılıklardır.
Banka öncelikle ATM’ler ve banka
kartları hakkında müşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yüzeysel
bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık
uygulamasına baktığımızda müşteriye bankacılık ürünleri neredeyse sadece en iyi
yönleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşürlerde, web sitelerinde hep ürünün
tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki müşterinin
ürünün ne olduğunu ve faydalarını öğrenmesi kadar önemli diğer hususlar da
mevcuttur. Bunlar; sistemin çalışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki
riskleri gibi konular ile müşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugün
ülkemizde bankacılık sektöründe müşterinin doğru ve tam olarak
bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mümkün değildir.
Bankanın ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili olarak özen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise
müşterileri zarardan koruyucu her türlü önlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu
önlemlerin içine öncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik
güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dünya üzerinde endüstri
standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik güvenlik önlemi
sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak müşterilere bir hizmet sunuyorsanız
maliyeti ne olursa olsun tüm dünyada en son çıkan ve endüstri standardı olarak
kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ülke içinde yaygın hale getirmektir.
Aksi hal, yani bankanın dünyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış
teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borçlar
Kanunu hükümleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.
Teknik güvenlikten sonra
bankanın sistemin fiziki güvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu
hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği
belirtilmektedir. Örneğin bankanın, ATM’leri fiziksel olarak koruyucu önlemler
alması, hatta ATM’lerden para çeken müşterileri koruyucu tedbirler alması
gerektiği belirtilmektedir.[4]
Bu koruyucu tedbirler arasında ATM’lerin içine ancak geçerli bir karta sahip
olanların girebilmesi, ATM’lere kameralar yerleştirilmesi, çeşitli sebeplerle
(teknik sebepler veya dolandırıcılık amaçlı olarak giriş kısmına çeşitli
cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaçlı
düzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının içinde kalması durumunda otomatik
olarak para çekiminin engellenmesi sayılabilir.
ATM dolandırıcılıklarının içinde
önemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık
vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir
konudur. Bu konu çok tartışmalıdır. İsviçre ve Almanya’da “herkesin kendi
alanında doğan rizikolardan doğan sonuçlara katlanması” ilkesi doğrultusunda
müşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada müşteri için sorumluluğun
doğacağı zaman dilimi, bankanın da üzerine düşeni tam olarak yapmış olması
şartıyla, müşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar geçen zaman dilimi olarak
belirtilmektedir.
Kanımca bu hukuki ilişki içinde
güçlü durumda olan bankaların bu zararları üstlenmesi gerekir. Bu üstlenme basit
bir şekilde halledilebilir. Banka kartı müşteriye verilirken kaybolma, çalınma
gibi olaylar için banka sigorta yaptırabilir. Bankaların müşteri sayılarının
yüksek olduğu düşünüldüğünde bir banka için böyle bir sigorta için bir havuz
oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde müşteri bu sigortadan
faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Çünkü hayatın olağan akışı içinde
bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mümkün olmayacaktır. İşte bu risk
yukarıda önerdiğimiz biçimde karşılanabilir.
Sistem arızaları veya yazılım
hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hükümlerin yanında Borçlar
Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından
kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, müşteriler açacakları davalarda
yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borçlar Kanunu m.100’de düzenlenen
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hükmüne de dayanabileceklerdir.
Bankaların sözleşmelere
koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hükümleri ile
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hükümleri, bankaların
güven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yürütüyor olmaları
Borçlar Kanunu’nun 99. maddesi karşısında geçersiz sayılmalı ve ATM
dolandırıcılığına maruz kalan müşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları
sebebiyle reddedilmemelidir.
Sonuç olarak bir bankanın,
müşterisi banka kartını kaybettiği veya çaldırdığı için veya ATM cihazını
kullanırken gerek cihaza yapılan müdahale gerekse hazırlanan bir mizansen
sebebiyle parasını çaldırdığı zaman, yüzeysel bir yaklaşımla “müşterinin kendi
hatası benim sorumluluğum yok” deme hakkı ve lüksü yoktur. Ülkemizde meydana
gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin
yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak güçlü olmalarına
bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince süzgeçlerinden
geçirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.
kaynak
v.Ali Osman Özdilek
