gebe
  1. Misafir

    Misafir Forum Okuru

    Avukatın Bağımsızlığı

    Konu, 'Hukuk' kısmında Misafir tarafından paylaşıldı.

    1.Genel Olarak :
    Avukatlık mesleğinin tarihine bakarsak; insanların avukatlık mesleğine bakış açıları ile değerlendirildiğinde, mesleğin gelişimini iki farklı algılama biçiminde sürdürdüğü dikkatten kaçmaz. Avukatlık önceleri ‘savunma mesleği’ olarak görülmüştür. Zaman içinde bu bakış açısı değişmiş ve avukatlık, ‘hak arama mesleği’ olarak görülmeye başlanmıştır. Adil yargılanma hakkı ve bu hak ile doğru orantılı olarak gelişen diğer evrensel hukuk ilkeleri sayesinde de ‘avukatın bağımsızlığı’ hususu da tartışılmaya başlanmış ve kanunda yerini bulmuştur.

    Günümüzde ‘cezalandırma kudreti’ ve ‘savunma’ biri diğerinin varlığını sorgulayan, saran, tehdit eden iki zıt güç olarak gelişmekte, bu kapsamda savunma, cezalandırma kudretinin karşı gücü; cezalandırma kudreti de savunmanın karşı gücü olarak görülmektedir. Bu nedenle, iktidar gücünü elinde tutanlar, toplum düzeninde adaleti sağlayacağı umulan yargının örgütlenmesinde ve işleyişinde savunmayı dışlamışlar, savunmanın bağımsız bir güç olmasının önüne engeller dikmişlerdir.

    Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yargı bölümünde adil yargılanma hakkını düzenlemiştir. 138. Madde mahkemelerin bağımsızlığını, 139. Madde hakimlik ve savcılık teminatını, 141. Madde ise duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması esasını incelemiştir. Hiç şüphesiz bu sayılanlar olmaksızın adil bir yargılanma söz konusu olamaz. Fakat bu sayılanlar da adil bir yargılanma için yeterli olmayacaktır. Avukatlar da adil bir yargılanma için göz ardı edilemeyecek bir öneme sahiptir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, hakimler ve savcılar yanında, bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç duyar.

    4667 sayılı kanunla değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun birinci maddesinde kanun koyucu avukatın bağımsızlığını düzenlemiştir:

    Madde 1- Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
    Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

    Bağımsızlık niteliği kanunun 1.maddesinde düzenlenmiştir. Bu bile bağımsızlık niteliğinin ne denli büyük bir önemi haiz olduğunu göstermektedir.

    Savunma hakkının kutsallığı ve temel hakların başında yer alışı, bu hakları birey adına kullanan avukatın tam anlamıyla bağımsız olmasını gerektirir. Kastedilen bağımsızlık her şeyden önce; avukatın işi almasında, işi takibinde ve sonuçlandırmasında sahip olduğu bağımsızlıktır.


    2.IBA’nın Avukatlık Mesleğinin Bağımsızlığı İle İlgili İlkeleri :

    Avukatın bağımsızlığı ile ilgili elimizdeki en önemli kaynaklardan biri, Uluslar arası Barolar Birliği’nin (IBA) Eylül 1990 New York Genel Kurulu’nda benimsediği ilkelerdir. Bu ilkelerden avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ile ilgili olanlar şunlardır[1] :

    Madde 3- Hukuki eğitim, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi için gerekli bilgi ve bunu geliştirmeye yönelik yöntemleri geliştirmeye yönelik olacak, ayrıca bir avukatın hukuki, ahlaki görevleri, insan haklarını, temel özgürlükleri, yürürlükteki ulusal ve uluslar arası hukuk konularını da kapsayacaktır.

    Madde 6- Avukatlar, meslek kurallarına, ahlakına ve standartlara uygun olarak müvekkillerinin yasal işlemlerini gerçekleştirirken tam bağımsız olacak, hiçbir kişi ya da kurumun baskı ve yasaklarına maruz kalmayacaklardır.

    Madde 7- Toplum ve idare önünde hiçbir avukat, müvekkil ile ya da aldığı davalar ile özdeş tutulmayacaktır.

    Madde 8- Hiçbir avukat, herhangi bir müvekkiline yasal danışmanlık ya da avukatlık yaptığı için cezai, medeni, ekonomik, idari yaptırım uygulanmakla tehdit edilmeyecek, korkutulmayacak ve zarara uğratılmayacaktır.

    Madde 9- Hiçbir mahkeme ya da idari makam, müvekkilince yetkili kılınmış bir avukatı tanımaktan imtina edemeyecektir.

    Madde 10- Avukatın belli bir davada haklı bir nedene dayandığı takdirde, yargıcın davaya bakmasına ve dava veya duruşmanın yönlendirilebilmesine itiraz edebilme hakkı olacaktır.

    Madde 11- Avukatlara, avukat sıfatı ile adli ve idari makamlar önünde ya da duruşmalar sırasında görevlerine ilişkin olarak iyi niyetle yaptıkları yazılı ve sözlü açıklamalar nedeniyle hukuki ya da cezai yaptırım uygulanamayacaktır.

    Madde 12- Avukatların bağımsızlığı, müvekkillerine özgür ve tarafsız davranacakları biçiminde güvence verir. Avukat müvekkilin, kendisinin idare ile arasında bağımlılık ya da muvazaa ilişkisi olabileceği yolunda bir izlenim edinmesine yol açabilecek davranışlarda bulunmayacaktır.

    Madde 13- Avukatlar, mesleki yükümlülükleri yerine getirebilmek için bir takım ayrıcalık ve olanaklarla donanmış olacaklardır. Bunlar :

    a. Gizlilik kuralına uygun avukat-müvekkil ilişkisi ( Bu ilke, avukatın dosya ve dökümanlarını koruması ve denetimden muaf olunmasının yanı sıra, haberleşmenin gizliliği ilkesini de içerecektir.)

    b. Avukatın serbest dolaşım hakkı ve müvekkil ile yabancı ve gerekse kendi ülkesinde özgürce görüşebilme hakkı olacaktır.

    c. Avukata, görevine ilişkin özgürce araştırma ve bilgi edinebilme hakkı tanınacaktır.

    ** Özellikle belirtilen 6.madde bağımsızlıkla ilgili önemli bir saptama yapmakta ve bağımsızlığı tam anlamı ile belirtmektedir.

    Avukatın bağımsızlığını çok güzel açıklayan bir diğer ifade ise Molierac’a aittir : ‘’Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile, ne hakime, ne de iktidara tabiyiz.Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar , fakat efendileri de olmadı.

    Bir ülkedeki avukatların bağımsız olması ile o ülkede hukukun üstünlüğünün olup olmadığı arasında çok yakın bir bağ vardır. Avukat bağımsız değilse, birey kendini çoğu kez korumasız, savunmasız hissedecek ve adaletin peşinden gitmeye korkacaktır.


    3.Avukatın Bağımsızlığının Yeri :

    Avukatın bağımsızlığı şu başlıklar altında incelenebilir :

    A. Avukatın Devlete Karşı Bağımsızlığı
    B. Avukatın Savunma Dokunulmazlığı

    A.Avukatın Devlete Karşı Bağımsızlığı :

    Yargının, iddia ve yargılama ile birlikte üçüncü ayağını savunma oluşturur. Savunma, hem savunma hakkının hem de hak arama özgürlüğünün oluşturduğu, özgürce yapılması zorunlu bir faaliyettir. Özgür bir savunma bağımsız yargının, bağımsız yargı da hukuk devletinin güvencesidir.

    Her şeyden önce bir avukat devletin görevli değildir. Avukatın kamu hizmeti yapıyor olması onu devletin görevlisi yapmaz. Avukatlık, serbest bir meslek olup, bilimsel esaslar ve meslek ilkelerine uygun olarak yürütülen bir faaliyettir. Avukatlık mesleğini yapabilmek için gerekli şartları haiz herkes bu mesleği yapabilir. Mesleğe kabulde devletin herhangi bir takdir hakkı yoktur.[2][3]

    Devlete karşı avukatın bağımsızlığını, avukatın devletten gelecek her türlü etkiden ve baskıdan uzak kalması şeklinde de anlayabiliriz. Nitekim bu konuda en büyük güvence Avukatlık Yasası’nın 58.maddesi (Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 - 4667/37 md.) ile gelmiştir.Maddeye göre; ‘’Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz.
    Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri sakıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez.’’
    4667 sayılı yasa değişikliğinden sonra Emniyet Genel Müdürlüğü 30 Mayıs 2001 gün ve 4719/0123 sayılı bir genelge yayınlamış ve avukatların mesleki faaliyetlerini kolaylaştıran ve bağımsızlıklarını güvence altına alan düzenlemelerde, kolluk kuvvetlerinin uyması gereken esasları belirtmiştir.

    Yine değişiklikle Avukatlık Kanunu’nun 61.maddesinde; ‘’ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde hazırlık soruşturması, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır’’ denmiş ve genel kuraldan ayrılarak Adalet Bakanlığı’ndan alınan soruşturma izni bu duruma münhasır olarak kaldırılmıştır. Ancak yapılan bu değişiklikler bile avukatın bağımsızlığını sağlamaya tam olarak yetmemekte ve özellikle Adalet Bakanlığı’ndan alınan soruşturma izni durumu bir hayli içinden çıkılmaz bir duruma getirmektedir. Adalet Bakanı’nın yürütme organının bir parçası olduğu düşünülürse, istenen bağımsızlığın nasıl sağlanacağı ve avukatın yürütmeye karşı nasıl bağımsız olacağı hususunun kuşku yaratacağı şüphesizdir. Bunun yanı sıra, ülkemizde avukatlar hakkında açılan ceza davalarının yaklaşık %65’inin beraatle sonuçlandığı da dikkate alınırsa, Adalet Bakanlığı’ndan alınan iznin amacına hizmet etmediği görülür. Çünkü bakanlık neredeyse her istemde soruşturmaya izin vermektedir.


    B.Avukatın Savunma Dokunulmazlığı :

    Avukatın görevini en iyi şekilde yerine getirebilmesi için yargıya karşı da bağımsız olması gerekir. Avukat savunmasını yaparken mahkemeye verdiği dilekçe, layiha ve diğer belgeler yanında, iddia ve savunmalarının taşıdığı hakaret ve sövmeye yönelik yazı ve sözlerinden ötürü hakkında ceza yargılaması yapılamamasına ‘avukatın savunma dokunulmazlığı’ denir.

    Savunma dokunulmazlığının hukuki dokunulmazlığı tartışmalı olmakla birlikte kabul gören görüşe göre, bu bir hukuka uygunluk sebebidir. Elbette savunma dokunulmazlığı da sınırsız değildir. Suç tasnii, tanıkları yalan beyana teşvik, tehdit, iftira suçları bu kapsamda yer almaz. Hakaret ve sövme suçları açısından da bu dokunulmazlık sınırsız değildir. Bunun savunma dokunulmazlığı içinde yer alması için; hakaret veya sövme bulunduran yazı veya sözlerin davayla ilgili olması ve karşıdakini küçük düşürme ve rencide etme değil savunma amacı ile söylenmiş veya yazılmış olmaları gerekmektedir. İlgili sözü ile, mantıki illiyetin yeterli olduğu, ayrıca uygun illiyet bağını aramanın gereksiz olduğu savunulmuştur. [4]

    TBB Disiplin Kurulu , Yargıtay’a nazaran daha katı bir uygulama sürdürmektedir. Disiplin Kurulu, şikayete konu eylem yasada suç olarak tanımlanmasa dahi, ‘davanın konusu ile sınırlı olan objektiflik ilkesini aşarak karşı yan vekilini küçük düşürme’ durumunu savunma sınırının aşılması olarak kabul etmekte ve meslek kurallarına aykırı bulmaktadır. [5]

    Savunma sınırının aşılması halinde, avukat hem suç olan eylemi nedeniyle ceza alır hem de tazminata mahkum olur. Eylem meslek kurallarına aykırı olduğu için, disiplin cezasına da çarptırılır.


    4.Avukatın Meslek İlkelerine Göre Bağımsızlığı ve Barolar İle Müvekkil Karşısındaki Durumu :

    Avukatlık yasası mesleğini yaparken avukatın bağımsız olduğunu belirtmiş ve sonrasında Meslek İlkeleri ile de bunu bir yükümlülük olarak belirtmiştir. Meslek Kuralları’nın 2.maddesine göre ; ‘avukat mesleki çalışmasında bağımsızlığını koruyacak ve bu bağımsızlığını zedeleyecek iş kabulünden kaçınacaktır.’

    Meslek ilkelerindeki 2.maddede yer alan bağımsızlığın korunması ve bağımsızlığını zedeleyecek iç kabulünden kaçınması ne anlama gelir ?

    Avukat asla müvekkili hakkındaki duygularını, toplumun müvekkiline bakış açısını mesleğine karıştırmamalıdır. Bu bir anlamda avukatın kendine ve topluma karşı da bağımsız olmasını ifade eder. Bu durumun aksi olursa, avukat görevini layıkı ile yerine getirmeyecektir.

    Avukat mahkemeye karşı, savunulan siyasi görüşün , gücün ya da akımın yandaşı izlenimini vermemelidir. Vekil olduğunu unutmamalı ve asla müvekkili ile özdeşleşmemeli, asil gibi davranmamalıdır. Avukatın müvekkili ile özdeşleşme riski her zaman vardır. Bu noktada dikkatli davranamayan avukat bağımsızlığını da yitirir. Avukat, iş sahibine yani müvekkiline bağımlılığa yol açacak her türlü davranıştan kaçınmalıdır.

    Avukatlık Kanunu m.37 uyarınca avukat kendisine getirilen işi herhangi bir sebep göstermeksizin reddedebilir. Yani işi alırken tamamen özgür iradesi ile hareket eder. Bunun istisnası Avukatlık Kanunu’nun 38.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre ;

    Avukat;
    a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,
    b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,
    c) (Değişik : 2/5/2001 - 4667/25 md.) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,
    d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,
    e) (İptal: Ana. Mah. nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile)
    f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,
    Teklifi reddetmek zorunluğundadır.
    Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.

    Özellikle a bendi açısından durum değerlendirildiğinde ortaya şöyle bir sonuç çıkar : Avukatın işe bakıp sanığın haklı veya haksız olduğuna karar vermesi kendisini yargıç yerine koyması, yargı sürecinin avukatın bürosuna taşınması anlamına gelmektedir. Avukatın görevi hakime yol göstermek, ona olayla ilgili delilleri, tanık ifadelerini, mevzuatı, doktrini vs. sunarak haklıyı haksızı ayırmasına yardımcı olmaktır. Avukatın yargıdaki ikincil rolü bu hükümle birincil hale getirilmektedir.

    Avukatlarla barolar arasındaki ilişki de değerlendirilecek olursa; Avukatlık Kanunu’nun 66.maddesine göre; ‘Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla, yükümlüdür.’ Barolar meslek ahlakının korunması ve mesleki birliğin sağlanması amacını güderler. Bir avukat ancak kanunda yazılı sebeplerle baro tarafından levhadan silinebilir veya çıkarılabilir. Meslek ilke ve kurallarına uygun olarak baronun belirlediği kurallar dışında avukat, baronun emir ve talimatı altında değildir.

    [1] Orijinal metni için : [Yalnızca Kayıtlı Üyeler Linkleri Görebilirler. 10 Saniyede kayıt Olmak İçin Tıklayınız...] 20Prof%201990.pdf

    [2] IBA mesleğin bağımsızlığı ile ilgili ilkeler -madde 1 : meslek için gereken nitelikleri taşıyan herkes, hiçbir ayrım yapılmaksızın avukat unvanını alarak, bu unvanla faaliyet gösterecektir.

    [3] Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler’in Avukatlık Faaliyetlerinin Güvencesi başlıklı 16.maddesi avukatların:
    *Hiçbir baskı,engelleme,taciz veya yolsuz bir müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirmelerini;
    *Yurt içinde veya yurt dışında serbestçe seyahat etmelerini ve müvekkilleriyle görüşmelerini;
    *Kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlarla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar kuralı da avukatların bağımsızlığını anlatan bir düzenlemedir.

    [4] AYM’nin 08.06.1965 günlü ve E.963/163, K.965/36 sayılı kararı

    [5] TBB Disiplin Kurulu, 28.01.1995 günlü, E.995/4 ve K.995/4 sayılı kararı


     
Avukatın Bağımsızlığı konusuna benzer diğer içeriklerimiz
  1. İdare Hukukunun Bağımsızlığı

    İdare Hukukunun Bağımsızlığı

    Buna rağmen ne idare tamamıyla Anayasa tarafından belirlenir; ne de idare hukuku tamamıyla anayasa hukukunun etkisi altındadır. Çünkü, bir kere idare, devletin en eski organlarından biridir. İdare, anayasadan çok daha önce ortaya çıkmıştır. İdare kavram ve kurumunu anayasalar yaratmamış, onu kurulmuş hâlde bulmuşlardır. Her idarî teşkilâtın, anayasadan bağımsız yapısal ve görevsel özellikleri...
  2. Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi

    Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi

    İnsanlığı ilgilendiren olayların akışı içinde, bir ulus, kendini bir başka ulusa bağlayan siyasal bağları koparmak ve doğa yasalarının ve Tanrı’nın ona dünya devletleri arasında bağışladığı bağımsız ve eşit yeri almak gereğini duyduğu zaman, insanlığın yargısına duyduğu o yerinde saygı, o ulusu bu ayrılmaya zorlayan nedenleri açıklamakla yükümlü kılar. Aşağıda gerçekler bizim için gayet...
  3. Bağımsızlık Nedir ?

    Bağımsızlık Nedir ?

    bağımsızlık nedir bağımsızlık nedir kısaca bağımsızlık nedir, ne demektir ? Bağımsızlık, bir devletin iç ve dış işlerinde müstakil olarak, istediği gibi hareket edebilmesi. En genel anlamda bağımsızlık muayyen bir ülke üzerinde ve hükumet ile temsil olunan üstün ve merkezi bir otoritenin hükmü ve gözcülüğü altında, hukuki ve otonom bir nizama bağlı olarak yaşayan insanlardan meydana gelen...
  4. bağımsızlıkla ilgili ata sözleri

    bağımsızlıkla ilgili ata sözleri

    bağımsızlıkla ilgili ata sözleri arıyorum ben varsa bildiğiniz bağımsızlıkla ilgili ata sözleri lütfen yazın kızlar.
  5. Atatürkün Bağımsızlıkla İlgili Sözleri

    Atatürkün Bağımsızlıkla İlgili Sözleri

    Atatürkün Bağımsızlıkla İlgili Sözleri bağımsızlıkla ilgili ata sözleri Merhaba Sevgili Melek'ler, bu yazımızda Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk'ün bağımsızlık ile ilgili söylediği sözleri sizlerle ve konuyla ilgili tüm arkadaşlarımız ile paylaşıyoruz. Atatürkün Bağımsızlıkla İlgili Sözleri Tam bağımsızlık bizim bugün üzerimize aldığımız vazifenin temel ruhudur. Bu vazife bütün millete ve...

Sayfayı Paylaş