M
Misafir
Forum Okuru
İdari İşlem Kavramının Tanımlanmasında Ölçütler Sorunu
İdari İşlem Kavramının Tanımlanmasında Ölçütler Sorunu
Fehmi Kerem Bilgin
(Stajyer Avukat / İstanbul Barosu)
6.7.2007
Plan
Giriş……………………………………………………………………………………. 3
I. Organik Ölçütün Yetersizliği...................................... .................................. 5
II. İşlevsel Ölçütün Tamamlayıcı Niteliği…………...……………………… 8
III. Belirleyici Bir Ölçüt Olarak Kamu Gücü Ayrıcalıkları Ölçütü…….. 12
Sonuç............................................. .................................................. ................................. 14
Kaynakça………………………………………………………………………………… 15
İçtihat……..………………….……….………………………………………………… 16
İdari İşlem Kavramının Tanımlanmasında Ölçütler Sorunu
Giriş
İdarenin faaliyeti eylemler ve hukuki sonuçlar yaratma iradesini ifade eden hukuki işlemler vasıtasıyla gerçekleşir.(1) İdarenin eylemleri, İdare tarafından bir idari işlemin uygulanması amacıyla veya bir idari işleme dayanmadan doğrudan doğruya gerçekleştirilen icrai veya ihmali nitelikteki tutumlardır.(2) İdare faaliyetinin etkili bir şekilde yürütülmesi için İdarenin eylemlere girişmesi bir zorunluluk olmakla beraber, İdarenin etkinliği büyük ölçüde idari işlemler “temeli” üzerinden yürütülür.(3) İdarenin eylemleri çoğunlukla idari işlemlere dayanırlar ve işlemlerin gereğinin yerine getirilmesini hedeflerler.(4) İdarenin tek taraflı işlemler vasıtasıyla, yönetilenlere rızalarından bağımsız olarak haklar kazandırabilme ve yükümlülükler getirebilme kapasitesiyle donatılmış olması, sahip olduğu kamu kudretini kullanma yetkisinin en tipik yansıması olarak değerlendirilir.(5) Bu nedenle idari işlem kavramının tanımlanması, idare faaliyetinin işleyişini anlamak kadar yönetilenlerin yasalarca teminat altına alınmış haklarının idari yargı yoluyla korunması açısından önem arz eder.
İdari işlem kavramı, oluşum biçimleri ve hukuki otoriteleri bakımından çeşitlilik gösteren hukuki işlemleri kapsaması itibariyle homojen bir kategori teşkil etmez. Öte yandan İdarenin yaptığı tüm işlemler idari nitelikte değildir; bu bakımdan idari işlemler “İdarenin işlemleri” olarak adlandırabileceğimiz daha geniş bir ayrımın içinde yer alırlar. İdari işlemler atfedilebildikleri “taraf” sayısı yönünden tek taraflı (idari kararlar) ve iki taraflı işlemler (idari sözleşmeler) olarak sınıflandırılırlar(6). Maddi ayrıma göre, yani “içerik ve doğurdukları hukuksal sonuç” bakımından idari işlemler, genel düzenleyici ve birel işlemler şeklinde ayrılırlar(7).
Öğretide idari işlemlerin özellikleri ele alınırken, bunların “tek yanlı” ve “icrai” nitelikte olmaları üzerinde durulur. İdari sözleşmeler bir yana bırakılırsa, idari işlemlerin büyük çoğunluğu tek yanlı işlemlerdir.(8) Tek yanlılık, idari işlemin tek taraflı bir irade açıklaması ile oluşarak hukuki sonuçlarını doğurmasını ifade eder. Ancak İdarenin tek taraflı işlemlerinin hukuki etkileri farklılıklar gösterirler.(9) İdarenin “karar” niteliği taşıyan işlemleri, yönetilenlerin rızalarından bağımsız bir şekilde, normlar sevk ederek hukuk düzeninde değişiklik yaratırlar veya hukuk düzenini muhafaza ederler.(10) Türk İdare Hukuku öğretisinde, tek taraflı idari işlemlerin sahip oldukları bu kapsamdaki hukuki otoritelerini anlatmak için “icrailik” teriminin kullanıldığı görülür.(11) İdarenin tek yanlı işlemlerinden bazıları ise hukuk düzeninde bir değişiklik yaratmazlar. İdari Yargı Mercileri’nce kullanılan güzel bir deyimle “yönetilenlerin hukukunu etkilemezler.” Bu türden işlemlerin genel olarak İdarenin çalışma düzenini veya karar alma sürecini ilgilendiren işlemler oldukları söylenebilir.(12) İcrai olmadıkları belirtilen bu işlemler tek başlarına idari davaya konu olmazlar.(13)
İdari işlem türlerinin çeşitliliği, idari işlem kavramının tanımlanmasını güçleştirir. Kavramın dar bir tanımı eksik, geniş bir tanımı ise belirsiz kalabilir. Bu nedenle idari işlem kavramının tanımlanmasının da ötesinde anlaşılması, konunun bütüncül bir yaklaşımla ele alınmasını gerektirir. Bu türden bir çalışma, en azından ilk aşamada, idari işlemlerin tanımlanmasında kullanılabilecek çeşitli ölçütlerin incelenmesiyle mümkün olabilecektir.(14) İdari işlem kavramı öncelikle işlemi yapan makamın idari niteliği ile açıklanabilir (I). Ancak bu yaklaşımın idari işlem kavramının kapsamının tespitinde yetersiz kalması, işlevsel bir ölçütün dikkate alınmasının (II) yanında, idari işlemlerin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanma özelliğinin incelenmesini gerektirir (III).
I. Organik Ölçütün Yetersizliği
Hukuki işlemlerin sınıflandırılmasında kullanılabilecek bir ölçüt olarak organik kriter, bir işlemi yapan organ veya hukuk öznesinin niteliğini dikkate alır. Buna göre yasama organı tarafından yapılan işlemler “yasama işlemi”; yargı organlarınca yapılanlar “yargı işlemi”; yürütme organına atfedilebilen işlemler ise “yürütme işlemleri” şeklinde nitelenirler.(15) Aynı mantık yürütümü çerçevesinde, özel hukuk kişileri tarafından gerçekleştirilen işlemler özel hukuk işlemleri olarak görülürken(16), yürütme organının içinde yer alan teknik nitelikli bir varlık olan yapısal anlamda İdarenin(17) işlemleri de idari işlemler olarak değerlendirilirler. Böylece bir işlemi yapan organın idari niteliği, o işlemin, diğer devlet organlarınca ve özel hukuk kişilerince yapılan işlemlerden ayrılmasını sağlar.(18)
İdari işlemlerin teşhisinde organik ölçüt pratik bir kolaylık sağlamakla beraber idari işlem kavramının tanımlanmasında yetersizdir. Çünkü yargı ve yasama organlarının da birtakım idari işlemler yapmaları mümkün olduğu gibi, yürütme organı tarafından tesis edilen bazı işlemlerin idari işlemler olarak nitelenip nitelenemeyecekleri konusunda öğretide bir tartışma görülmektedir. Ayrıca idari makamların bazı işlemleri idari nitelikte olmayan, özel hukuka tâbi işlemler şeklinde de ortaya çıkabilirler. Nihayet, Türk Hukuku’nda özel hukuk tüzel kişilerinin idari işlemler yapıp yapamayacakları tartışması bir yana, idari yargı mercileri özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak değerlendirerek denetleyebilmişlerdir.
Organik anlamda idari olarak nitelenemeyecek makamların gerçekleştirdikleri “idari nitelikli” işlemlere çeşitli örnekler verebiliriz. Yasama organına bağlı birtakım mercilerin işlemleri idari işlemlerdir. Bu konuda İdare Hukuku kitaplarında verilen yaygın bir örnek, günümüzde “milli saraylar” statüsünde olan Osmanlı Sarayları’nın yönetimine ilişkin olarak TBMM’ne bağlı bulunan Milli Saraylar Genel Müdürlüğü’nce yapılan işlemlerdir. Bunun dışında TBMM personeli ve malvarlığının yönetimi için TBMM Başkanlığı’nca çeşitli hukuki işlemler yapılır.(19) Bu işlemler, tek taraflı idari işlemler olarak, birel karakterli işlemler(20) veya yönetmelik nevinden genel düzenleyici işlemler(21) olabilecekleri gibi, iki taraflı işlemler, yani idari sözleşmeler ya da özel hukuka tâbi sözleşmeler şeklinde de gerçekleşebilirler.(22)
TBMM Başkalığı’nca, Meclis malvarlığının ve personelinin yönetimine ilişkin olarak tesis edilen birtakım işlemlerin sonuç doğurdukları faaliyet alanı, bir diğer söyleyişle gördükleri işlev bakımından idari nitelikte kabul edilmeleri büyük bir zorluk çıkarmaz. Bununla beraber gerçek manada yasama organını teşkil eden TBMM Genel Kurulu’nun bazı işlemlerinin idari işlemler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyecekleri sorunu daha karmaşık bir mesele teşkil eder.
Yasama organın en temel işlemi, yasama faaliyetinin ifadesi olan “kanun”dur. Klasik kamu hukuku öğretisinde kanunlar, maddi yönden, genel ve soyut normlar (kurallar) koyan düzenleyici işlemler olarak tanımlanmışlardır. Ancak bir hukuki işlem olarak kanunların tarif edilmelerinde sadece maddi bir ölçüte dayanılması bizi hatalı sonuçlara götürür. Çünkü yasama organları birel işlem niteliği taşıyan kanunlar da yaparlar. Öte yandan idari makamların, İdarenin düzenleme yetkisine bağlı olarak gerçekleştirdikleri soyut ve genel normlar koyan düzenleyici işlemleri de mevcuttur. Şüphesiz bu yetki kural olarak asli değil türev bir yetkidir. Fakat bu durum bile maddi ölçütün, kanunun tanımında yetersiz kaldığını göstermektedir. Bu nedenle kanunu, şekli bir ölçütü esas alarak, yasama yetkisini haiz organların iradesine dayanan ve anayasalarda öngörülen usullerin izlenmesiyle yapılan işlemler olarak tanımlayabiliriz. Kanunların normlar hiyerarşisindeki konumu da kanunun tanımı açısından önemlidir. Devletin yargı ve idare organları kanunlara aykırı işlemler yapamazlar. Tüm bu nedenlerle yasama organının Anayasa’da öngörülen usulü izleyerek yaptığı işlemler olarak kanunlar idari işlemlerden ayrılırlar.
Ancak yasama meclislerinin kanunlardan başka, “parlamento kararları” adı altında toplayabileceğimiz işlemleri de mevcuttur. Üstelik bunlardan bazıları Anayasamızda kanunlara nazaran daha ağır karar oranlarına tâbi tutulmuşlardır.(23) Bu bakımdan kanun dışındaki yasama organı işlemlerinin idari işlem sayılıp sayılamayacakları tartışma konusu yapılabilir. Anayasamızın parlamento kararlarını, kanunlar gibi belirli bir yargısal denetim mekanizmasına tâbi tutmamış olması konuyu idari yargı denetiminin kapsamı açısından önemli kılar.(24)
Danıştay çeşitli parlamento kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda bu sorunla karşılaşmıştır. TBMM Genel Kurulu’nca onaylanan, Meclis Bütçe Plan Komisyonu’nun Sayıştay üyelerinin seçimine ilişkin kararının iptali istemini Danıştay organik ölçütü esas alarak reddetmiştir. Yüksek Mahkeme söz konusu kararında, işlemlerin işlevsel açıdan da idari nitelik taşıyabileceklerini dikkate almakla beraber, TBMM Genel Kurulu ile Plan ve Bütçe Komisyonu’nun idari makamlar olarak görülmelerinin mümkün olmadığını belirterek iptali istenen seçim kararının idari yargı denetimine tâbi tutulmasının olanak dışı olduğuna hükmetmiştir(25). Bu davada Danıştay tarafından temyizen incelenen idare mahkemesi kararı ilgi çekici değerlendirmeler taşımaktadır. İdare mahkemesi ilgili kararında, iptali istenen seçim kararının, “Anayasa ile belirlenen türden bir yasama faaliyetinin” sonucu olmamakla birlikte, organik bakımdan bir idari işlem sayılmasının da mümkün olmadığını belirtmektedir. Mahkeme’ye göre bu işlem, “TBMM’nin yasama ve idari fonksiyonları dışında kendine özgü bir faaliyeti sonucu meydana gelen bir işlem” olması itibariyle idari yargı denetiminin kapsamına girmemektedir.
Öte yandan Danıştay, Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 5.5.2000 tarihli tutanağın iptali istemiyle açılan davayı, yasama organı olarak TBMM’nin “Anayasayla verilen Cumhurbaşkanı’nın seçimi görevine ilişkin yasama tasarruflarının dava konusu edilebilecek idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle” reddetmiştir(26).
Yasama organının haricinde yargı organlarının da idari işlemler yapması mümkündür. Yargı organlarının bazı işlemleri, esasen bir uyuşmazlığın hukuk kurallarının uygulanmasıyla “kesin surette” çözümlenmesini ifade eden yargısal faaliyetin kapsamına girmezler. İdari nitelikte oldukları belirtilen bu işlemlerin(27) bir kısmı, yargı organlarının kendi çalışma düzenlerine ilişkindir. Danıştay bu doğrultuda, Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun Yargıtay Daireleri arasında iş paylaşımına ilişkin bir kararını, “görülen hizmetin idari niteliğini” dikkate alarak, idari bir işlem olarak değerlendirmiş ve denetlemiştir(28). Yargı organlarının idari işlemlerinin bazıları da idari personellerini ilgilendirir. Danıştay 12. Dairesi, Yargıtay’da 657 sayılı Yasa’ya tâbi olarak sözleşmeli statüde çalışan bir görevlinin hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Yargıtay Yönetim Kurulu kararının, “kamu gücüne dayalı olarak ve tek taraflı bir şekilde idare hukuku ilkeleri içerisinde tesis edildiği” gerekçesiyle idari yargının yetki ve görevi içinde bulunduğu kanaatine varmıştır(29).
İdari makamlar dışında kalan organlar tarafından yapılan bazı işlemlerin idari işlemler olarak kabul edilmeleri, söz konusu işlemlerin yerine getirilmesini sağladıkları faaliyetin niteliğinden kaynaklanır. Zira yasama ve yargı organları, kimliklerini belirleyen ve asli fonksiyonları olan yasama ve yargı faaliyetinin yanında “idari nitelikli” etkinliklerde de bulunurlar. Bu bakımdan “idare işlevi”, sınırlı bir çerçeve dâhilinde olsa da, yapısal anlamda İdarenin dışında kalan organlarca da yürütülebilen bir etkinliktir. Bu etkinliğin yürütülmesini sağlayan işlemler ise gördükleri işlev bakımından idari işlemler olarak kabul edilirler. Bu nedenle idari işlemlerin teşhisinde organik kıstas temel bir dayanak noktası oluşturmakla beraber yetersiz kalmaktadır. Organik ölçütün yetersizliği, idari işlemlerin belirlenmesinde işlevsel bir ölçütün de dikkate alınmasını zorunlu kılar.
II. İşlevsel Ölçütün Tamamlayıcı Niteliği
İdari işlemlerin, “idare işlevi”nin yerine getirilmesini sağlayan hukuki işlemler olarak tanımlanmaları, idare işlevi kavramın açıklığa kavuşturulmasını gerektirir. İdarenin yürütme organının içinde yer almasından hareket eden bir görüş, yürütme organın idare faaliyetinin yanında “hükümet etme” adını alan ayrı bir fonksiyonu olduğu fikrinden hareketle idare işlevini tanımlamaya çalışır. Buna göre “Yürütme organının, Yasama organının denetimi altında, onun veya kendi adına, toplumun millet olarak duyduğu yüksek, olağanüstü, politik diye özetlenebilecek birtakım ihtiyaçlarını karşılaması” hükûmet görevi ya da işlevi iken, belirli bir ülkede yaşayan bireylerin “ortak, kolektif, genel, günlük, basit, yalın, teknik ve sürekli ihtiyaçlarının karşılanması” idare işlevini ifade eder(30). Ancak idare işlevini esasen hükümet faaliyetinden farklı olarak özünde “apolitik” bir etkinlik olarak değerlendiren bu yaklaşım eleştirilmiştir(31).
Gerçekten de idari işlemler dar veya geniş anlamda siyasi bir programın veya yaklaşımın hayata geçirilmesini hedefleyebilirler. Bu işlemlerin “yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasi yönde ve hukuki çerçeve içerisinde”(32) gerçekleştirildikleri düşünülebilir. Ancak yürütmenin içerisinde en üst düzeyde bulunan makamların - sahip oldukları takdir yetkisini kullanarak gerçekleştirdikleri - “siyasi” bir karakter taşıdıkları söylenebilecek olan idari işlemleri mevcuttur. G. Vedel’e göre hükümet etme ile idare faaliyeti arasında yapılan ayrım yersizdir. Bu ayrım siyasi açıdan anlamlı görülebilse bile hukuki değerden yoksundur. Çünkü “idari işlemler, siyasi kapsamları ne olursa olsun aynı hukuki rejime tâbidirler.”(33) Ancak hemen belirtelim ki yazar, yürütmenin “idare dışı” (extra-administrative) birtakım görevleri olduğunu kabul etmekle, yürütmenin idare işlevi ve hükümet etme işlevi olarak ayrılan “ikili” bir fonksiyonu bulunduğunu ileri süren görüşle temelde uyuşmaktadır.
Bu noktada, yürütmenin idare işlevinin yanında “siyasi” nitelik taşıyan hükümet etme işlevinin de bulunduğu fikrine dayanarak geliştirilen “hükümet tasarrufları” kavramına değinmek gerekir(34). Özellikle Fransa, İtalya ve Amerika’da yargı kararlarıyla belirginleşmiş ve kapsamlı incelemelere konu olmuş olan hükümet tasarrufları teorisinin Türk Hukuku’nda uygulanabilirliği tartışmalıdır. Bu teoriye göre yürütmenin birtakım işlemleri, konularının niteliği gereği idari işlemlerden sayılmazlar ve yargı organları tarafından da denetlenemezler. Hükümet tasarrufları olarak adlandırılan bu işlemlerin niteliği üzerinde Fransa’da çeşitli dönemlerde farklı yaklaşımlar geliştirilmiştir(35). Başlangıçta bunların siyasi saiklerle gerçekleştirilen ve yüksek siyasi meseleleri ilgilendiren işlemler olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu açıklama tarzı daha sonraları terk edilerek hükümet tasarrufları yargı kararlarıyla adeta “listelenerek” somutlaşmışlardır. Buna göre hükümet tasarrufları öncelikle, yürütme organının parlamento veya halkla olan anayasal ilişkilerini ilgilendiren birtakım işlemlerdir. Bunun dışında uluslararası ilişkilerin yürütülmesine dair işlemler de hükümet tasarruflarından sayılmışlardır.
Fransız doktrinin önemli bir bölümü, idari yargı mercilerinin hükümet tasarruflarını denetlemekten kaçınmalarının nedenini, bu işlemlerin idare işlevinden ayrı bir hükümet işlevinin ifadesi olmaları sebebine bağlamaktadır(36). Bu yönüyle hükümet tasarrufları teorisi, yürütmenin kendine özgü “dokunulmaz” bir alana sahip olduğu iddiasının yansıması olarak görülebilir.
Türk İdare Hukuku öğretisinde hâkim bulunan görüşe göre, Anayasamızın “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü (m.125) karşısında, hükümet tasarrufları teorisinin Türk Hukuku’nda uygulama alanı bulması mümkün değildir(37). Anayasa’nın “İdarenin her türlü işlemi” gibi geniş kapsamlı bir ifade kullanmış olması da bu görüşe güç katacak yorumlara dayanak sağlayabilir(38). Ancak bu alanda, 114.maddesinin ilk şeklinde “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” hükmünü getiren 1961 Anayasası’nın, yargı bağışıklığına sahip hiçbir idari işlem türü kabul etmemekle beraber, “hükümet tasarrufu sayılabilecek işlemlerin belirlenmesi yetkisini yine yargı yerlerine bıraktığı” ileri sürülebilmiştir(39).
Şüphesiz ki Anayasanın yargı denetiminden bağışık tuttuğu işlemler ile hükümet tasarrufları özdeş görülemezler(40). Ancak Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemlerin tümünü yargı denetimi dışında bırakarak, bu konuda yargı mercileri önünde bazı işlemler bakımından ortaya çıkabilecek tartışmaları bertaraf ettiği ileri sürülebilir. Danıştay’ın ise hükümet tasarrufları konusunda bir prensip tartışmasına girmekten kaçındığı söylenebilir.
Yürütmenin idare etme dışında bir fonksiyonun varlığının kabulü büyük bir tartışma yaratmayabilir(41). Ancak idare işlevi kavramının -özellikle “hükümet etme” faaliyetinden ayrılarak- belirlenmesinde, görülen faaliyetin siyasi niteliği üzerinden bir sonuca varılmaya çalışılması isabetli olmayacaktır. Bu nedenle idare işlevinin salt kendi içeriği üzerinden tanımlanması düşünülebilir.
Öğretide verilen bir tanıma göre idare işlevi “ihtiyaçların belirlenmesi ve sonra da giderilmesi ya da kişi, mal ve değerlerin korunmasına yönelik olarak yapılması gereken ve genellikle kamu hizmeti denilen etkinliklerde bulunma anlamını taşır.”(42) Bu noktada G. Vedel’in idare işlevinin kamu hizmetinin yürütülmesi veya kamu düzeninin sağlanmasına yönelik faaliyetler üzerinden tanımlanmasına olan itirazında haklılık payı bulunabilir(43). Ancak yapısal anlamda İdarenin dışında kalan yasama ve yargı organlarının ayırt edici nitelikteki fonksiyonlarının yanında, kendi işleyişlerini sağlamak için, farklı türden etkinliklerde bulundukları da aşikârdır. Bu nedenle bu organların yönetimleri altında bulunan mal ve kişilerle ilgili olarak “idari işlemler” yapabildikleri kabul edilir.
İdare işlevi ölçütü, tanımlanmasının zorluğuna rağmen idari makamlarca tesis edilmemiş olan çeşitli işlemlerin idari yargı denetimine tâbi tutulmasını sağlar. Bu nedenle idari yargı mercileri işlevsel ölçütten sıklıkla faydalanırlar. Danıştay, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun, bir Yargıtay hâkiminin görevli olduğu dairenin değiştirilmesine ilişkin kararını, “adı geçen kurulun idari işlevi nedeniyle tesis edilen, tek yanlı irade açıklaması ile hukuki varlık kazanan, […] kesin ve yürütülmesi gereken ve bu haliyle idari davaya konu olabileceği açık olan bir idari işlem” olarak nitelemiştir(44). Keza Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun gerçekleştirdiği bir aday belirleme işlemini, işlevsel ölçüte dayanarak denetlemiştir. AYİM, anılan işlemin Askeri Yargıtay’ın yargı işlevi ile ilgili olmayıp, bu kurumun “idari görevi” nedeniyle yapılan idari bir işlem olduğunu belirtmiştir(45).
Devlet organlarının tesis ettiği muhtelif işlemlerin işlevsel ölçüte dayanılarak idari işlem niteliğinde kabul edilmeleri uygulamada ve öğretide yerleşmiş bir ilkedir. Bununla beraber özel hukuk tüzel kişilerince yapılan birtakım işlemlerin bu yolla idari işlemler olarak kabul edilip edilemeyecekleri önemli tartışmaları barındıran bir sorundur.
Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak nitelediği pek çok kararı mevcuttur. Yüksek Mahkeme bu kararlarında farklı ölçütleri birlikte uygulayarak sonuca varmaktadır. Danıştay, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı’nın, lojman tahsis talebinin reddine dair kararının idari bir işlem olduğuna karar vermiştir. Danıştay’ın bu kararında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bir kararına dayanılmıştır. Atıfta bulunulan karara göre ATGV, “adalet hizmetine yardımcı ve ona bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren, ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıyan ve dolayısıyla da kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese”dir. Uyuşmazlık Mahkemesi, Vakfın kurucuları ile organlarının tümüyle kamu görevlilerinden oluştuğunu ve kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla kurulduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre ATGV, “yapısı ve işlevleri yönünden kamusal alana taşmakta” ve bu sebeple Vakfın lojman tahsisine ilişkin işlemleri “idari nitelik” taşımaktadır. Danıştay tarafından da benimsenen bu yaklaşımla, işlevsel ölçütün yanında organik kıstasın “genişletici ve geliştirici” bir yorumunun da uygulandığı söylenebilir(46).
Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak değerlendiren kararları tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Çünkü idari işlemler, “idare işlevi”nin yerine getirilmesini sağlayan araçlar olarak, kamu gücünün kullanımına dayanan işlemlerdir(47). İdare olgusu, kamu adına ve kamu yararına işlemler veya eylemler yapılmasına dayanır. Böyle bir yetenek ile donatılmış olan İdarenin yönetilenlerle kurduğu ilişkilerde sahip olduğu üstün yetkileri kullanabilme imkânı vardır. Yürütmenin içinde yer alan İdarenin kamu gücünü kullanması, nihai çözümlemede egemenliğin kullanılmasını ifade eder. Bu nedenle Türk Hukuku’nda özel hukuk tüzel kişilerinin kamu kudretini kullanabilmelerini sağlayacak “hukuki meşruiyete” sahip olup olmadıkları tartışılmak gerekir. Bu tartışmanınsa idari işlem kavramının tanımlanmasında belirleyici bir ölçüt olan kamu ayrıcalıkları ölçütünün incelenmesi kapsamında ele alınması daha isabetli olacaktır.
III. Belirleyici Bir Ölçüt Olarak Kamu Gücü Ayrıcalıkları Ölçütü
Kamu gücü ölçütünün İdare Hukuku’nun uygulama alanını belirlemede kullanılan en eski kriter olduğu belirtilir. İdarenin kamu gücünü kullanması, İdarenin ilgililerin iradesinden bağımsız suretle tek yanlı işlemler veya eylemler yapmasını ve gerektiğinde bunları zorla yerine getirebilmesini ifade eder(48). Klasik idare hukuku doktrininde, İdarenin kamu gücüne dayanarak gerçekleştirdiği işlemler “hâkimiyet tasarrufları” olarak adlandırılırken, özel hukuk hükümlerine tâbi olarak yaptığı işlemler “temşiyet tasarrufları” şeklinde nitelenmiştir. Ancak özellikle XX. yüzyıl’dan itibaren İdarenin, salt emirler vermenin ve yasaklar koymanın ötesine geçerek, hizmetler ve edimler sunan bir varlığa dönüşmesi nedeniyle kamu gücü ölçütünün İdare Hukuku’nun uygulama alanının tespit edilmesinde yetersiz kaldığı söylenmiştir(49). Bununla beraber İdarenin bu süreçte, “kamu kudretinin emrediciliğinin dışında kalan ama gene de özel hukuku aşan hukuki ilişkiler(i) ortaya çıkmıştır.”(50) Bu gelişme kamu gücü ölçütünün “özel hukuku aşan şartları” da içine alan, daha esnek ve geniş bir kapsamla ele alınmasını getirmiştir(51).
Kamu gücü ölçütü İdare Hukuku’nun uygulama alanını belirlemek bakımından tek başına yeterli bir ölçüt teşkil etmemekle beraber, idari işlem kavramının anlaşılmasında temel bir araçtır. İdare, kamu gücünü kullanma yetkisine bağlı olarak tek taraflı işlemlerle hukuk düzenini etkileyebilir. İdari yargı mercileri hukuki işlemlerin idari nitelikte olup olmadıklarını belirlerken kamu gücü ölçütünden sıklıkla faydalanırlar. Danıştay, suç işleme sebebiyle iş akdi İskenderun Demir ve Çelik İşletmeleri Müdürlüğü’nce feshedilen bir çalışanın, işlediği suçun tüm sonuçlarının bir yasa ile kalkması üzerine yaptığı işe iade başvurusunun reddi işleminin idari bir işlem olduğuna karar vermiştir. Danıştay’a göre iptali istenen bu işlem, İdare ile davacı arasında “henüz bir özel hukuk ilişkisi kurulmamış olması nedeniyle kamu gücüne dayanılarak tesis edildiğinden” ötürü idari bir işlemdir(52).
Danıştay bir başka kararında, sonuçlanmış bir otopark işletme ihalesinin, sözleşme akdinden sonra Belediye Encümenince iptal edilmesi işleminin idari yargı denetimine tâbi olduğuna karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, “sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmeden kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların” idari yargı yerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir(53).
Kamu gücü ölçütü tek taraflı idari işlemlerin teşhis edilmelerinin yanında, İdarenin taraf olduğu sözleşmelerin türünün belirlenmesinde de rol oynar. İdari sözleşmelerin karakteristik özelliğinin, İdareye -karşı tarafa nazaran- üstün yetkiler ve ayrıcalıklar tanımaları olduğu belirtilir(54). Bunun dışında İdare, etkinliğinin gerektirdiği çeşitli ihtiyaçlarını karşılamak için kamu gücü usullerine başvurmadan özel hukuka tâbi sözleşmeler kurabilir. İdare bu türden sözleşmeler vasıtasıyla, örneğin, malik olduğu bir işyerini kiraya verebilir, bir hizmet veya mal satın alabilir.
K. Gözler bir işlemi idari nitelikli kılan unsurun “kamu gücü ayrıcalıkları” olduğunu belirtmektedir. Yazara göre: “bir hukuki işlem, ister kamu tüzel kişisi, ister özel hukuk tüzel kişisi tarafından yapılsın, bir kamu gücü ayrıcalıkları içeriyorsa, idari işlem niteliğindedir.”(55) Ancak Türk Hukuku’nda özel hukuk kişilerinin kamu gücünü kullanarak “idari işlem” yapabilme kapasitesine sahip olup olmadıkları sorgulanmalıdır.
Kamu adına, bireylerin rızalarından bağımsız olarak, tek taraflı işlemler ve eylemler yapabilme yetkisini ifade eden kamu kudretinin kullanımı, egemenliğin kullanılması anlamına gelir.(56) Anayasamıza göre ise Türk Milleti “egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır” ve “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (m.6) Bu nedenle özel hukuk tüzel kişilerinin kamu gücünü kullanarak idari işlem tesis etmek gibi bir “Devlet yetkisi”ni kullanabilmeleri anayasal bir temele dayanmak gerekir. C. Ayaydın, özel hukuk kişilerinin taraf oldukları kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri çerçevesinde bazı “kamu kudreti usullerine” başvurabilmelerine rağmen, bu durumun dayanağını Anayasa’da bulduğunu ifade etmektedir.(57) Bu nedenle anayasal bir dayanaktan yoksun olarak, özel hukuk tüzel kişilerinin faaliyet alanlarında kamu gücünü kullanarak “idari işlemler” yapmaları hukuken mümkün olmamak gerekir.
Buna rağmen Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerinin birtakım işlemlerini kamu gücüne dayanılarak yapılan idari işlemler olarak değerlendirdiği kararları mevcuttur. Yüksek Mahkeme, Doğayı Koruma Derneği’nin, yönetim ve denetim kurullarında görev alan öğretmen, öğrenci ve memurların Dernek’le ilişkilerinin kesilmesi yönünde aldığı bir kararın idari yargı denetimine tâbi olduğuna hükmetmiştir. Danıştay’a göre, Derneğin bu işlemi “kamu gücü kullanılarak, tek taraflı olarak alınan bir karar olması nedeniyle” idari işlem niteliğindedir.58
Danıştay bir diğer kararında, Türkiye Futbol Federasyonu Merkez Hakem Kurulu’nun, bir futbol hakeminin klasmanının düşürülmesine ilişkin kararını idari bir işlem olarak nitelemiştir. Kararın gerekçesinde idari işlemler “kamu idaresince kamu gücü kullanılarak tek taraflı olarak tesis edilen ve ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler” olarak tanımlanmış ve iptali istenen işlemin Merkez Hakem Kurulu’nca “tek taraflı olarak, davacının hukukunu etkileyecek biçimde tesis edilmiş” idari bir işlem olduğu kabul edilmiştir.(59)
Sonuç
Türk Hukuku’nda idari işlem kavramının kapsamı mahkeme içtihatlarıyla somutlaşmaktadır. İdari yargı mercileri idari işlemlerin teşhis edilmesinde, açıkladığımız ölçütleri farklı kombinasyonlar çerçevesinde birlikte uygulamaktadırlar. Bu ölçütlerin kullanımında mahkeme içtihatları temelde uyumlu yaklaşımlar benimsemekle beraber, yargı mercilerinin söz konusu ölçütlerin kapsamıyla çeliştiği öne sürülebilecek kararlar verdikleri de görülmektedir. İdari işlemlerin tanımlanmasında başvurulan ölçütlerin bazen “pragmatik” yaklaşımlarla uygulandığı söylenebilir. Bunun dışında idari işlemlerin tek yanlılık ve icrailik özelliklerinin de idari yargı denetiminde önemli ve yaygın bir rol oynadıkları belirtilmelidir.
İdari işlemlerin tek bir ölçütün temel alınmasıyla tanımlanmaları mümkün olmamaktadır. İdarenin işlem ve faaliyet alanlarının çeşitliliği, idari işlemlerin tanımlanmasını güçleştirir. Öte yandan idari işlem kavramının anlaşılması, incelediğimiz ölçütler kadar idari işlemlerin hukuki rejimlerinin de dikkate alınmasını gerekli kılar. Bu nedenle idari işlem kavramının kapsamını tam manasıyla ifade edebilecek bir tanımın yapılması güçtür. Bununla beraber temel bir fikir sağlamak amacıyla, idari işlemlerin bir tarifi verilebilir.
İdari işlemler, kural olarak idari makamlarca, istisnaen de İdare dışı makamlar tarafından, idare işlevinin yürütülmesine yönelik olarak ve kamu gücü ayrıcalıklarına dayanılarak gerçekleştirilen hukuki işlemler olarak tanımlanabilirler.
KAYNAKÇA
I. Doktrin
A. Temel Kitaplar
CHAPUS (R.), Droit administratif général, t.1, 13ème éd., Montchrestien, 1999.
DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1979.
FRIER (P.-L.), Précis de droit administratif, 2 ème éd., Montchrestien, 2003.
GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif, t.1, 14 ème éd., L.G.D.J., 2001.
GÖZLER (K.), İdare Hukuku, c.1, Ekin, Bursa, 2003.
GÖZÜBÜYÜK (Ş.), Yönetim Hukuku, 19.Bası, Turhan, 2004.
GÖZÜBÜYÜK (A.Ş.) ve TAN (T.), İdare Hukuku, c.1, Ankara, 2001.
GÜNDAY (M.), İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj, 2004.
TANÖR (B.) et YÜZBAŞIOĞLU (N.), 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Beta, 2005, s.458.
ÖZAY (İ.), Günışığında Yönetim, Alfa, 1996.
VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), Droit administratif, 9ème éd.,Thémis-PUF, 1984.
B. Tematik incelemeler
CHAPUS (R.), “Acte de gouvernement”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.24–30.
CRUCIS (H.-M.), “Notion d’acte administratif”, in Jurisclasseur- Administratif, 1996, Fascicule 106–10.
DE CORAIL (J.-L), “Acte administratif”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.11-14.
SERRAND (P.), “Acte de gouvernement”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.14-17.
VIRALLY (M.), “Acte administratif”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.6-23.
C. Makaleler
AYAYDIN (C.), “Özel Hukuk Kişilerinin Kamu Kudreti Kullanması Sorunu ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Hakkında Düşünceler”, in Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, s.125–158.
II. İçtihat
A. Danıştay
Danıştay, 4. Daire, 24.11.1998, E.1999/1819, K.1999/4300.
Danıştay, 4.Daire, 7.10.1999, E.1998/4783, K.1999/3374.
Danıştay, 4.Daire, 24.3.1995, E.1994/474, K.1995/1308.
Danıştay, 4. Daire, 12.3.1999, E.1999/77, K.1999/1951.
Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E.1987/1380, K.1987/1783.
Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E. 1987/2379, K.1987/1785.
Danıştay, 5. Daire, 17.5.1996, E.1995/4416, K.1996/1911.
Danıştay, 5.Daire, 17.5.2000, E.2000/476, K.2000/1516.
Danıştay, 5. Daire, 1.4.2003, E.2000/624, K.2003/1085.
Danıştay, 6.Daire, 28.2.1996, E.1996/91, K.1996/929.
Danıştay, 10. Daire,5.2.2003, E.2001/5105, K.2003/358.
Danıştay, 10.Daire, 20.3.1991, E.1990/1614, K.1991/1024.
Danıştay, 10.Daire, 17.6.1991, E.1991/1149, K.1991/2286.
Danıştay, 12. Daire, 13.10.1997, E.1997/1498, K.1997/2155.
Danıştay, 12. Daire, 19.3.1979, E.1978/7347, K.1979/893.
Danıştay, 12.Daire, 28.1.2005, E.2004/2961, K.2005/104.
Danıştay, İdari Dava Daireleri, 23.2.2001, E.2000/1280, K.2001/226.
B. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYİM, 10.2.1994, E.1994/21, K.1994/4.
AYİM, Daireler Kurulu, 15.3.2001, E.2000/59, K.2001/148.
C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.2.1995, E.1995/2, K.1995/1.
* * *
1 DE CORAIL (J.-L), “Acte administratif”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, s.11.
2 GÜNDAY (M.), İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj, 2004, s. 345; GÖZÜBÜYÜK (Ş.), Yönetim Hukuku, 19.Bası, Turhan, 2004, 295–296.
3 İdarenin faaliyetini düzenleyen kurallar bütününden oluşan ve bir “statüler hukuku” olarak nitelenen İdare Hukuku’nda, “eylemlerden ziyade idarenin işlemleri(nin) büyük bir önem” kazandığı belirtilir. Çünkü kişilerin ve varlıkların, İdarenin faaliyeti bakımından işlevsel bir önem arz eden çeşitli hukuki statülere girmeleri, çıkmaları veya mevcut statülerinde tutulmaları idari işlemler vasıtasıyla gerçekleşir. ÖZAY (İ.), Günışığında Yönetim, Alfa, 1996, s.303.
4 G. Vedel’e göre, İdarenin iradi nitelikteki maddi tasarrufları (agissement matériels volontaires), kendi başlarına birer idari işlem teşkil etmemelerine rağmen, ilan veya tebliğ edilmemiş olsa bile bir idari kararın varlığına dayanırlar. Bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), Droit administratif, 9ème éd., Thémis-PUF, 1984, s.238.
5 CHAPUS (R.), Droit administratif général, t.1, 13ème éd., Montchrestien, 1999, s. 476; VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.237. Prof. Frier, İdarenin tek taraflı idari işlemlerle haklar ve borçlar yaratarak hukuk düzenini etkileyebilme kudretinin, idare olgusunu “anlamlandıran” etken olduğunu ifade etmektedir. FRIER (P.-L.), Précis de droit administratif, 2 ème éd., Montchrestien, 2003, s. 263.
6 R. Chapus’ye göre bu ayrım, sadece işlemi gerçekleştirenlerin (auteurs) sayısına dayanmaz. Bir işlem, onu ortaya koyanların sayısının iki veya daha fazla olmasına rağmen tek taraflı olabilir. Yazar bu duruma örnek olarak, Fransa’da farklı bakanların müştereken yetkili oldukları konulara ilişkin olarak kabul ettikleri ortak kararnameleri göstermektedir. Bu alanda belirleyici olan işlemin içeriğidir. Bir işlem, vazedilişine yabancı olan şahısların tutumlarını düzenlemeye yönelik ise tek taraflıdır. Şayet işlem onu yapanların karşılıklı ilişkilerini düzenliyorsa, iki veya çok taraflı bir işlemdir. Bknz. CHAPUS (R.), op.cit., s.467-468; Öğretideki bir diğer ayrıma göre ise işlemler, “iradenin açıklanması bakımından” tek iradeli ve çok iradeli işlemler olarak sınıflandırılmaktadır. Çok iradeli işlemler de “kolektif işlemler” ve “birleşme işlemler” şeklinde ayrılırlar. Kolektif işlemler, kurul halinde verilen kararlardır. Birleşme işlemler ise, “birbirini izleyen, tamamlayan ve birbiri ile birleşen iradelerden oluşan işlemlerdir. Birleşme işlemlere örnek olarak, Yerel İdarelerin vesayet onayına tâbi işlemleri ile ilgili bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nca imzalanan “müşterek kararnameler” gösterilmektedir. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.378-386; Kolektif işlemler, birden çok kişinin iradesi ile oluşsalar da, belirli bir yönde oy kullananlara değil de tek bir kolektif organa (kurula) atfedilebilmeleri nedeniyle tek taraflı işlemler olarak değerlendirilmelidirler.
7 ÖZAY (İ.), op.cit., s.324 vd.
8 Ibidem., s.306.
9 Bu konuda bknz. GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif, t.1, 14 ème éd., L.G.D.J., 2001, s.631 vd.
10 CHAPUS (R.), op.cit., s.477. Gerek birel gerekse genel düzenleyici idari işlemler “normlar” oluşturarak hukuk düzeninde bir değişiklik yaratırlar. R. Chapus’ye göre hukuk düzeninin muhafaza edilmesi ise red kararlarının (bir talebin geri çevrilmesi) doğal sonucudur. Yazar’a göre bu kararlar da bir norm vazetmekle beraber, hukuk düzenini değiştirmezler; fakat “zenginleştirirler.”
11 GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 112; GÖZLER (K.), İdare Hukuku, c.1, Ekin, Bursa, 2003, s.566-567. İdari kararların “normatif” gücünü ifade etmek için bu terimin kullanılmasının isabetli olup olmadığı tartışılabilir. İcrailik deyimi idari işlemlerin, ayrıca bir başka makamın işlemine ihtiyaç göstermeksizin, “tek yanlı biçimde yürütülebilir olma ayrıcalıklarını” anlatmak için de kullanılır. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.308 ve GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op.cit., s.280. Bu özelliği, İdari işlemin “gereğinin yapılabilir”, uygulanabilir olma kapasitesi olarak değerlendirebiliriz.; Fransızcada “icrai” deyimine tekabül eden “exécutoire” teriminin bir eleştirisi için bknz. FRIER (P.-L.), op.cit., 264.
12 Norm koyucu bir etkisi bulunmayan bu işlemler, Prof. L. Duran tarafından: a.) Gösterici işlemler, b.) Hazırlayıcı işlemler ve c.) İç düzen işlemleri olarak sınıflandırılmışlardır. DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1970, s.344–346.
13 İYUK. m.14/3 d hükmü gereğince bir işlemin idari davaya konu olabilmesi için “kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Danıştay tarafından bu nitelikte görülmeyen işlemler arasından şu örnekler verilebilir: ihtiyati haciz uygulaması yapılmasına ilişkin olarak inceleme elemanınca yazılan rapor; idari işlemlerin ilgililere duyurulması için yapılan tebligat işlemleri; mali zarar tespitine ilişkin rapor; haczin gereklerinin getirilmesine aksi halde 6183 s.’lı Kanun’a göre işlem yapılacağına dair yazı. Sırasıyla bknz: 4. Daire, 24.11.1998, E.1999/1819, K.1999/4300; 4.Daire, 7.10.1999, E.1998/4783, K.1999/3374; 4.Daire, 24.3.1995, E.1994/474, K.1995/1308; 4. Daire, 12.3.1999, E.1999/77, K.1999/1951.
14 İdari işlem kavramı üzerinde bütüncül bir bakış açısının sağlanabilmesi için idari işlemin tanımında faydalanılan ölçütlerin yanında, idari işlemlerin hukuki otoritelerinin ve hukuki rejimlerinin de incelenmesi gereklidir. Konuyu tüm boyutlarıyla ele alma iddiası taşımayan çalışmamız kapsamında bu konular ele alınmayacaktır.
15 ÖZAY (İ.), op.cit., s.317.
16 VIRALLY (M.), “Acte administratif”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.7, § 10.
17 ÖZAY (İ.), op.cit., s.120; YAYLA (Y.), İdare Hukuku, Filiz, İstanbul, 1990, s.23-24; GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 3-10.
18 İdare Organının diğer devlet organlarından ayrılması bir zorluk teşkil etmez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına, genel oyla seçilen 550 milletvekilinden oluşan TBMM’ne ait olduğunu hüküm altına almıştır. (Any. m.7 ve 75) Yargı yetkisi ise bağımsız mahkemelerce kullanılır. (Any. m.9) “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” (Any. m 142) Türkiye’de yapısal anlamda İdare, yani Türk İdare Teşkilatı ise Kamu İdareleri (Devlet tüzelkişisi ve mahalli idareler), kamu kurumları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından oluşur. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.195.
19 Anayasamızın m.96/2, c.1 hükmüne göre: “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri Meclis Başkanlığı eliyle düzenlenir ve yürütülür.”
20 Danıştay, TBMM Başkanlığı’nın TBMM’de görev yapan personelle ilgili işlemlerinin “fonksiyonel açıdan idari nitelik” taşıdıkları ve TBMM Genel Kurulu ve Komisyonların bir tasarrufu olarak düşünülemeyecekleri” gerekçesiyle idari yargı denetimine tâbi olduğuna karar vermiştir; Bknz. Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E.1987/1380, K.1987/1783.
21 İdari işlem olmaları nedeniyle TBMM Başkanlığı’nca çıkarılan yönetmelikler de idari yargı denetimine tâbidirler. Bu çerçevede Danıştay, TBMM Başkanlığı tarafından hazırlanan “Milli Saraylar Daire Başkanlığı Koruma ve Değerlendirme Kurulu Kuruluş ve Görevleri Yönetmeliği”ni, Anayasa’nın 123 ve 124. maddelerinin yanında, 2863 ve 2919 sayılı Kanunlara aykırı bularak iptal etmiştir. Bknz. Danıştay 6.Daire, 28.2.1996, E.1996/91, K.1996/929.
22 GÖZLER (K.), op.cit., s. 517-518.
23 Örneğin Cumhurbaşkanı’nın seçimi, kanunların kabulü için gerekli olan karar oranından daha ağır bir karar oranına tâbi tutulmuştur.
24 Anayasamız parlamento kararlarından yalnızca, TBMM İç Tüzüğü’nü ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması ile milletvekilliğinin düşürülmesine ilişkin Meclis kararlarını anayasallık denetimine tâbi kılmıştır. (Any. m.85 ve m.148 § 1) Bknz. TANÖR (B.) et YÜZBAŞIOĞLU (N.), 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Beta, 2005, s.458.
25 Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E. 1987/2379, K.1987/1785.
26 Danıştay, İdari Dava Daireleri, 23.2.2001, E.2000/1280, K.2001/226.
27 GÖZLER (K.), op.cit., s. 523.
28 Danıştay, 12. Daire, 19.3.1979, E.1978/7347, K.1979/893; Danıştay Dergisi, sayı: 36–37, s. 627.
29 Danıştay, 12.Daire, 28.1.2005, E.2004/2961, K.2005/104.
30 SARICA (R.), İdare Hukuku-Çoğaltma ders notları, İstanbul, 1970, s.15-17.
31 Bknz. YAYLA (Y.), op. cit., s.26 vd.
32 DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1979, s.10.
33 Yazar bu hususa örnek olarak asgari ücreti tespit eden bir kararname ile bir sokağı tek yönlü hale getiren bir mahalli idare kararının hukuki rejiminin aynı olmasını göstermektedir.
34 Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.320-321.
35 Hükümet tasarrufları teorisinin Fransa’da geçirdiği evrim konusunda bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.422-428.
36 Hükümet tasarruflarının “yargısal bağışıklığının” nedeni üzerinde çeşitli açıklamalar için bknz. SERRAND (P.), “Acte de gouvernement”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.14-17; CHAPUS (R.), “Acte de gouvernement”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.29.
37 GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op. cit., s. 344-345.
38 Anayasa’nın kullandığı bu ifadenin, idari işlem niteliği taşımadığı öne sürülen hükümet tasarruflarını da kapsadığı söylenebilir.
39 ÖZAY (İ.), op.cit., s.321; K.Gözler’e göre ise Yürütmenin, “idari işlem” niteliği taşımayıp hükümet tasarrufu olarak değerlendirilebilecek olan “en az 40 çeşit işlemi” mevcuttur. GÖZLER (K.), op.cit., s. 547.
40 Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlem türleri şunlardır: Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (m.125/2); Yüksek Askeri Şura Kararları (m.125/2); Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları (m.159/4). Ayrıca Anayasa’ya göre “uyarma ve kınama cezaları” yargı denetimi dışında bırakılabilecektir. (m.129/3)
41 Hükümet işlevi- idare işlevi kavramları ve hükümetin idare ile olan ilişkisi konusunda bknz. YAYLA (Y.), op. cit., s.24-28.
42 ÖZAY (İ.), op.cit., s.318. Yazara göre “kolluk alanındaki etkinlikler de, kamu yararına yönelik olarak yapılan fakat özellikleri nedeniyle çok sıkı kural ve usullere bağlanmış kamu hizmetleridir.”; İdari faaliyetlerin kapsamlı bir incelemesi için bknz: YAYLA (Y.), op. cit., s.33 vd.
43 G. Vedel’e göre idare, salt işlevsel açıdan tanımlanamaz. Bu nedenle Yazar idare faaliyetinin tanımlanmasında “karma” bir ölçüt kullanmaktadır. Bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.90-96.
44 Danıştay, 5. Daire, 17.5.1996, E.1995/4416, K.1996/1911.
45 AYİM, Daireler Kurulu, 15.3.2001, E.2000/59, K.2001/148.
46 Danıştay, 5.Daire, 17.5.2000, E.2000/476, K.2000/1516. Danıştay bir başka kararında benzer gerekçelerle, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Türkiye Diyanet Vakfı’nın tahsis ettiği bir konutun tahliye edilmesine ilişkin kararının iptali istemiyle açılan davada “idari yargı yerinin görevli” olduğuna hükmetmiştir. Oysaki tahliyesi talep edilen konut, Vakfın Konut Talimatı uyarınca, davacıya bir kira sözleşmesi ile tahsis edilmiş ve “konuttan çıkarılmayı gerektiren durumda kolluk kuvvetinden yararlanma yerine, yetkili makamlarca alınan kararlar doğrultusunda işlem yapılacağı esası getirilmiştir.”; Bknz. Danıştay, 5. Daire, 1.4.2003, E.2000/624, K.2003/1085.
47 De Corail’ın da belirttiği üzere: “La définition de l’acte administratif exige un approche en fonction de la nature du procédé de droit impliqué dans l’acte.”; DE CORAIL (J.-L), op.cit., s.12.
48 ÖZAY (İ.), op.cit., s.298.
49 GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 30.
50 YAYLA (Y.), op. cit., s.30.
51 Ibidem.
52 Danıştay, 12. Daire, 13.10.1997, E.1997/1498, K.1997/2155.
53 Danıştay, 10. Daire,5.2.2003, E.2001/5105, K.2003/358.
54 Öğretide idari sözleşmelerin ölçütlerinin yargı kararlarıyla somutlaştığı belirtilir. Buna göre sözleşmenin taraflarından en az biri İdare olmalıdır. M. Günday bu sebeple “kamu hizmeti gören imtiyazlı kişinin bu hizmet nedeni ile üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeler ile İdarenin tam taraf olmadığı ve fakat, örneğin fiyat tespiti suretiyle müdahale ettiği sözleşmelerin” idari sözleşme sayılmadıklarını açıklamaktadır. İdare’nin taraf olduğu sözleşmelerden hangilerinin idari sözleşme olduğu konusunda ilgili yasada veya sözleşme hükümlerinde açıklık bulunmaması halinde ise şu ölçütlerden yararlanılır: “İdare’nin taraf olduğu sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin olması” ; “İdare’ye özel hukuk sözleşmelerindekini aşan bazı üstünlük ve ayrıcalıkların tanınmış olması”. ; GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 167-170; ÖZAY (İ.), op.cit., s.414-415 ; GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op. cit., s. 292-293. Anayasamıza göre: “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” (m.47/3) Bu hüküm karşısında, kanunla özel hukuka tabi kılınmayan ve İdare ile özel hukuk kişileri arasında akdedilen kamu hizmetine ilişkin sözleşmelerin idari nitelikte sayılmalarının gerektiği söylenebilir.
55 GÖZLER (K.), op.cit., s. 553.
56 AYAYDIN (C.), “Özel Hukuk Kişilerinin Kamu Kudreti Kullanması Sorunu ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Hakkında Düşünceler”, in Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, s.127; ÖZAY (İ.), op.cit., s.298.
57 AYAYDIN (C.), op. cit., s.128; Bknz. Any.m.155
58 Danıştay, 10.Daire, 20.3.1991, E.1990/1614, K.1991/1024.
59 Danıştay’a göre Futbol Federasyonu’nun “özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun hükme bağlanmış olmasının salt bu nedenle federasyonca veya federasyon bünyesinde yer alan kurullarca tesis edilen işlemlerin idari işlem olması niteliğini ortadan kaldırmayacağı da açık bulunmaktadır.” ; Danıştay, 10.Daire, 17.6.1991, E.1991/1149, K.1991/2286; Uyuşmazlık Mahkemesi ise yine bir özel hukuk tüzel kişisi olan Türkiye Jokey Kulübü’nün müşterek bahis düzenlenmesine ilişkin bir kararının idari nitelikte olduğu sonucuna varmıştır; Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.2.1995, E.1995/2, K.1995/1; Bknz. GÖZÜBÜYÜK (A.Ş.) ve TAN (T.), İdare Hukuku, c.1, Ankara, 2001, s.370.
Fehmi Kerem Bilgin
(Stajyer Avukat / İstanbul Barosu)
6.7.2007
Plan
Giriş……………………………………………………………………………………. 3
I. Organik Ölçütün Yetersizliği...................................... .................................. 5
II. İşlevsel Ölçütün Tamamlayıcı Niteliği…………...……………………… 8
III. Belirleyici Bir Ölçüt Olarak Kamu Gücü Ayrıcalıkları Ölçütü…….. 12
Sonuç............................................. .................................................. ................................. 14
Kaynakça………………………………………………………………………………… 15
İçtihat……..………………….……….………………………………………………… 16
İdari İşlem Kavramının Tanımlanmasında Ölçütler Sorunu
Giriş
İdarenin faaliyeti eylemler ve hukuki sonuçlar yaratma iradesini ifade eden hukuki işlemler vasıtasıyla gerçekleşir.(1) İdarenin eylemleri, İdare tarafından bir idari işlemin uygulanması amacıyla veya bir idari işleme dayanmadan doğrudan doğruya gerçekleştirilen icrai veya ihmali nitelikteki tutumlardır.(2) İdare faaliyetinin etkili bir şekilde yürütülmesi için İdarenin eylemlere girişmesi bir zorunluluk olmakla beraber, İdarenin etkinliği büyük ölçüde idari işlemler “temeli” üzerinden yürütülür.(3) İdarenin eylemleri çoğunlukla idari işlemlere dayanırlar ve işlemlerin gereğinin yerine getirilmesini hedeflerler.(4) İdarenin tek taraflı işlemler vasıtasıyla, yönetilenlere rızalarından bağımsız olarak haklar kazandırabilme ve yükümlülükler getirebilme kapasitesiyle donatılmış olması, sahip olduğu kamu kudretini kullanma yetkisinin en tipik yansıması olarak değerlendirilir.(5) Bu nedenle idari işlem kavramının tanımlanması, idare faaliyetinin işleyişini anlamak kadar yönetilenlerin yasalarca teminat altına alınmış haklarının idari yargı yoluyla korunması açısından önem arz eder.
İdari işlem kavramı, oluşum biçimleri ve hukuki otoriteleri bakımından çeşitlilik gösteren hukuki işlemleri kapsaması itibariyle homojen bir kategori teşkil etmez. Öte yandan İdarenin yaptığı tüm işlemler idari nitelikte değildir; bu bakımdan idari işlemler “İdarenin işlemleri” olarak adlandırabileceğimiz daha geniş bir ayrımın içinde yer alırlar. İdari işlemler atfedilebildikleri “taraf” sayısı yönünden tek taraflı (idari kararlar) ve iki taraflı işlemler (idari sözleşmeler) olarak sınıflandırılırlar(6). Maddi ayrıma göre, yani “içerik ve doğurdukları hukuksal sonuç” bakımından idari işlemler, genel düzenleyici ve birel işlemler şeklinde ayrılırlar(7).
Öğretide idari işlemlerin özellikleri ele alınırken, bunların “tek yanlı” ve “icrai” nitelikte olmaları üzerinde durulur. İdari sözleşmeler bir yana bırakılırsa, idari işlemlerin büyük çoğunluğu tek yanlı işlemlerdir.(8) Tek yanlılık, idari işlemin tek taraflı bir irade açıklaması ile oluşarak hukuki sonuçlarını doğurmasını ifade eder. Ancak İdarenin tek taraflı işlemlerinin hukuki etkileri farklılıklar gösterirler.(9) İdarenin “karar” niteliği taşıyan işlemleri, yönetilenlerin rızalarından bağımsız bir şekilde, normlar sevk ederek hukuk düzeninde değişiklik yaratırlar veya hukuk düzenini muhafaza ederler.(10) Türk İdare Hukuku öğretisinde, tek taraflı idari işlemlerin sahip oldukları bu kapsamdaki hukuki otoritelerini anlatmak için “icrailik” teriminin kullanıldığı görülür.(11) İdarenin tek yanlı işlemlerinden bazıları ise hukuk düzeninde bir değişiklik yaratmazlar. İdari Yargı Mercileri’nce kullanılan güzel bir deyimle “yönetilenlerin hukukunu etkilemezler.” Bu türden işlemlerin genel olarak İdarenin çalışma düzenini veya karar alma sürecini ilgilendiren işlemler oldukları söylenebilir.(12) İcrai olmadıkları belirtilen bu işlemler tek başlarına idari davaya konu olmazlar.(13)
İdari işlem türlerinin çeşitliliği, idari işlem kavramının tanımlanmasını güçleştirir. Kavramın dar bir tanımı eksik, geniş bir tanımı ise belirsiz kalabilir. Bu nedenle idari işlem kavramının tanımlanmasının da ötesinde anlaşılması, konunun bütüncül bir yaklaşımla ele alınmasını gerektirir. Bu türden bir çalışma, en azından ilk aşamada, idari işlemlerin tanımlanmasında kullanılabilecek çeşitli ölçütlerin incelenmesiyle mümkün olabilecektir.(14) İdari işlem kavramı öncelikle işlemi yapan makamın idari niteliği ile açıklanabilir (I). Ancak bu yaklaşımın idari işlem kavramının kapsamının tespitinde yetersiz kalması, işlevsel bir ölçütün dikkate alınmasının (II) yanında, idari işlemlerin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanma özelliğinin incelenmesini gerektirir (III).
I. Organik Ölçütün Yetersizliği
Hukuki işlemlerin sınıflandırılmasında kullanılabilecek bir ölçüt olarak organik kriter, bir işlemi yapan organ veya hukuk öznesinin niteliğini dikkate alır. Buna göre yasama organı tarafından yapılan işlemler “yasama işlemi”; yargı organlarınca yapılanlar “yargı işlemi”; yürütme organına atfedilebilen işlemler ise “yürütme işlemleri” şeklinde nitelenirler.(15) Aynı mantık yürütümü çerçevesinde, özel hukuk kişileri tarafından gerçekleştirilen işlemler özel hukuk işlemleri olarak görülürken(16), yürütme organının içinde yer alan teknik nitelikli bir varlık olan yapısal anlamda İdarenin(17) işlemleri de idari işlemler olarak değerlendirilirler. Böylece bir işlemi yapan organın idari niteliği, o işlemin, diğer devlet organlarınca ve özel hukuk kişilerince yapılan işlemlerden ayrılmasını sağlar.(18)
İdari işlemlerin teşhisinde organik ölçüt pratik bir kolaylık sağlamakla beraber idari işlem kavramının tanımlanmasında yetersizdir. Çünkü yargı ve yasama organlarının da birtakım idari işlemler yapmaları mümkün olduğu gibi, yürütme organı tarafından tesis edilen bazı işlemlerin idari işlemler olarak nitelenip nitelenemeyecekleri konusunda öğretide bir tartışma görülmektedir. Ayrıca idari makamların bazı işlemleri idari nitelikte olmayan, özel hukuka tâbi işlemler şeklinde de ortaya çıkabilirler. Nihayet, Türk Hukuku’nda özel hukuk tüzel kişilerinin idari işlemler yapıp yapamayacakları tartışması bir yana, idari yargı mercileri özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak değerlendirerek denetleyebilmişlerdir.
Organik anlamda idari olarak nitelenemeyecek makamların gerçekleştirdikleri “idari nitelikli” işlemlere çeşitli örnekler verebiliriz. Yasama organına bağlı birtakım mercilerin işlemleri idari işlemlerdir. Bu konuda İdare Hukuku kitaplarında verilen yaygın bir örnek, günümüzde “milli saraylar” statüsünde olan Osmanlı Sarayları’nın yönetimine ilişkin olarak TBMM’ne bağlı bulunan Milli Saraylar Genel Müdürlüğü’nce yapılan işlemlerdir. Bunun dışında TBMM personeli ve malvarlığının yönetimi için TBMM Başkanlığı’nca çeşitli hukuki işlemler yapılır.(19) Bu işlemler, tek taraflı idari işlemler olarak, birel karakterli işlemler(20) veya yönetmelik nevinden genel düzenleyici işlemler(21) olabilecekleri gibi, iki taraflı işlemler, yani idari sözleşmeler ya da özel hukuka tâbi sözleşmeler şeklinde de gerçekleşebilirler.(22)
TBMM Başkalığı’nca, Meclis malvarlığının ve personelinin yönetimine ilişkin olarak tesis edilen birtakım işlemlerin sonuç doğurdukları faaliyet alanı, bir diğer söyleyişle gördükleri işlev bakımından idari nitelikte kabul edilmeleri büyük bir zorluk çıkarmaz. Bununla beraber gerçek manada yasama organını teşkil eden TBMM Genel Kurulu’nun bazı işlemlerinin idari işlemler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyecekleri sorunu daha karmaşık bir mesele teşkil eder.
Yasama organın en temel işlemi, yasama faaliyetinin ifadesi olan “kanun”dur. Klasik kamu hukuku öğretisinde kanunlar, maddi yönden, genel ve soyut normlar (kurallar) koyan düzenleyici işlemler olarak tanımlanmışlardır. Ancak bir hukuki işlem olarak kanunların tarif edilmelerinde sadece maddi bir ölçüte dayanılması bizi hatalı sonuçlara götürür. Çünkü yasama organları birel işlem niteliği taşıyan kanunlar da yaparlar. Öte yandan idari makamların, İdarenin düzenleme yetkisine bağlı olarak gerçekleştirdikleri soyut ve genel normlar koyan düzenleyici işlemleri de mevcuttur. Şüphesiz bu yetki kural olarak asli değil türev bir yetkidir. Fakat bu durum bile maddi ölçütün, kanunun tanımında yetersiz kaldığını göstermektedir. Bu nedenle kanunu, şekli bir ölçütü esas alarak, yasama yetkisini haiz organların iradesine dayanan ve anayasalarda öngörülen usullerin izlenmesiyle yapılan işlemler olarak tanımlayabiliriz. Kanunların normlar hiyerarşisindeki konumu da kanunun tanımı açısından önemlidir. Devletin yargı ve idare organları kanunlara aykırı işlemler yapamazlar. Tüm bu nedenlerle yasama organının Anayasa’da öngörülen usulü izleyerek yaptığı işlemler olarak kanunlar idari işlemlerden ayrılırlar.
Ancak yasama meclislerinin kanunlardan başka, “parlamento kararları” adı altında toplayabileceğimiz işlemleri de mevcuttur. Üstelik bunlardan bazıları Anayasamızda kanunlara nazaran daha ağır karar oranlarına tâbi tutulmuşlardır.(23) Bu bakımdan kanun dışındaki yasama organı işlemlerinin idari işlem sayılıp sayılamayacakları tartışma konusu yapılabilir. Anayasamızın parlamento kararlarını, kanunlar gibi belirli bir yargısal denetim mekanizmasına tâbi tutmamış olması konuyu idari yargı denetiminin kapsamı açısından önemli kılar.(24)
Danıştay çeşitli parlamento kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda bu sorunla karşılaşmıştır. TBMM Genel Kurulu’nca onaylanan, Meclis Bütçe Plan Komisyonu’nun Sayıştay üyelerinin seçimine ilişkin kararının iptali istemini Danıştay organik ölçütü esas alarak reddetmiştir. Yüksek Mahkeme söz konusu kararında, işlemlerin işlevsel açıdan da idari nitelik taşıyabileceklerini dikkate almakla beraber, TBMM Genel Kurulu ile Plan ve Bütçe Komisyonu’nun idari makamlar olarak görülmelerinin mümkün olmadığını belirterek iptali istenen seçim kararının idari yargı denetimine tâbi tutulmasının olanak dışı olduğuna hükmetmiştir(25). Bu davada Danıştay tarafından temyizen incelenen idare mahkemesi kararı ilgi çekici değerlendirmeler taşımaktadır. İdare mahkemesi ilgili kararında, iptali istenen seçim kararının, “Anayasa ile belirlenen türden bir yasama faaliyetinin” sonucu olmamakla birlikte, organik bakımdan bir idari işlem sayılmasının da mümkün olmadığını belirtmektedir. Mahkeme’ye göre bu işlem, “TBMM’nin yasama ve idari fonksiyonları dışında kendine özgü bir faaliyeti sonucu meydana gelen bir işlem” olması itibariyle idari yargı denetiminin kapsamına girmemektedir.
Öte yandan Danıştay, Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 5.5.2000 tarihli tutanağın iptali istemiyle açılan davayı, yasama organı olarak TBMM’nin “Anayasayla verilen Cumhurbaşkanı’nın seçimi görevine ilişkin yasama tasarruflarının dava konusu edilebilecek idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle” reddetmiştir(26).
Yasama organının haricinde yargı organlarının da idari işlemler yapması mümkündür. Yargı organlarının bazı işlemleri, esasen bir uyuşmazlığın hukuk kurallarının uygulanmasıyla “kesin surette” çözümlenmesini ifade eden yargısal faaliyetin kapsamına girmezler. İdari nitelikte oldukları belirtilen bu işlemlerin(27) bir kısmı, yargı organlarının kendi çalışma düzenlerine ilişkindir. Danıştay bu doğrultuda, Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun Yargıtay Daireleri arasında iş paylaşımına ilişkin bir kararını, “görülen hizmetin idari niteliğini” dikkate alarak, idari bir işlem olarak değerlendirmiş ve denetlemiştir(28). Yargı organlarının idari işlemlerinin bazıları da idari personellerini ilgilendirir. Danıştay 12. Dairesi, Yargıtay’da 657 sayılı Yasa’ya tâbi olarak sözleşmeli statüde çalışan bir görevlinin hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Yargıtay Yönetim Kurulu kararının, “kamu gücüne dayalı olarak ve tek taraflı bir şekilde idare hukuku ilkeleri içerisinde tesis edildiği” gerekçesiyle idari yargının yetki ve görevi içinde bulunduğu kanaatine varmıştır(29).
İdari makamlar dışında kalan organlar tarafından yapılan bazı işlemlerin idari işlemler olarak kabul edilmeleri, söz konusu işlemlerin yerine getirilmesini sağladıkları faaliyetin niteliğinden kaynaklanır. Zira yasama ve yargı organları, kimliklerini belirleyen ve asli fonksiyonları olan yasama ve yargı faaliyetinin yanında “idari nitelikli” etkinliklerde de bulunurlar. Bu bakımdan “idare işlevi”, sınırlı bir çerçeve dâhilinde olsa da, yapısal anlamda İdarenin dışında kalan organlarca da yürütülebilen bir etkinliktir. Bu etkinliğin yürütülmesini sağlayan işlemler ise gördükleri işlev bakımından idari işlemler olarak kabul edilirler. Bu nedenle idari işlemlerin teşhisinde organik kıstas temel bir dayanak noktası oluşturmakla beraber yetersiz kalmaktadır. Organik ölçütün yetersizliği, idari işlemlerin belirlenmesinde işlevsel bir ölçütün de dikkate alınmasını zorunlu kılar.
II. İşlevsel Ölçütün Tamamlayıcı Niteliği
İdari işlemlerin, “idare işlevi”nin yerine getirilmesini sağlayan hukuki işlemler olarak tanımlanmaları, idare işlevi kavramın açıklığa kavuşturulmasını gerektirir. İdarenin yürütme organının içinde yer almasından hareket eden bir görüş, yürütme organın idare faaliyetinin yanında “hükümet etme” adını alan ayrı bir fonksiyonu olduğu fikrinden hareketle idare işlevini tanımlamaya çalışır. Buna göre “Yürütme organının, Yasama organının denetimi altında, onun veya kendi adına, toplumun millet olarak duyduğu yüksek, olağanüstü, politik diye özetlenebilecek birtakım ihtiyaçlarını karşılaması” hükûmet görevi ya da işlevi iken, belirli bir ülkede yaşayan bireylerin “ortak, kolektif, genel, günlük, basit, yalın, teknik ve sürekli ihtiyaçlarının karşılanması” idare işlevini ifade eder(30). Ancak idare işlevini esasen hükümet faaliyetinden farklı olarak özünde “apolitik” bir etkinlik olarak değerlendiren bu yaklaşım eleştirilmiştir(31).
Gerçekten de idari işlemler dar veya geniş anlamda siyasi bir programın veya yaklaşımın hayata geçirilmesini hedefleyebilirler. Bu işlemlerin “yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasi yönde ve hukuki çerçeve içerisinde”(32) gerçekleştirildikleri düşünülebilir. Ancak yürütmenin içerisinde en üst düzeyde bulunan makamların - sahip oldukları takdir yetkisini kullanarak gerçekleştirdikleri - “siyasi” bir karakter taşıdıkları söylenebilecek olan idari işlemleri mevcuttur. G. Vedel’e göre hükümet etme ile idare faaliyeti arasında yapılan ayrım yersizdir. Bu ayrım siyasi açıdan anlamlı görülebilse bile hukuki değerden yoksundur. Çünkü “idari işlemler, siyasi kapsamları ne olursa olsun aynı hukuki rejime tâbidirler.”(33) Ancak hemen belirtelim ki yazar, yürütmenin “idare dışı” (extra-administrative) birtakım görevleri olduğunu kabul etmekle, yürütmenin idare işlevi ve hükümet etme işlevi olarak ayrılan “ikili” bir fonksiyonu bulunduğunu ileri süren görüşle temelde uyuşmaktadır.
Bu noktada, yürütmenin idare işlevinin yanında “siyasi” nitelik taşıyan hükümet etme işlevinin de bulunduğu fikrine dayanarak geliştirilen “hükümet tasarrufları” kavramına değinmek gerekir(34). Özellikle Fransa, İtalya ve Amerika’da yargı kararlarıyla belirginleşmiş ve kapsamlı incelemelere konu olmuş olan hükümet tasarrufları teorisinin Türk Hukuku’nda uygulanabilirliği tartışmalıdır. Bu teoriye göre yürütmenin birtakım işlemleri, konularının niteliği gereği idari işlemlerden sayılmazlar ve yargı organları tarafından da denetlenemezler. Hükümet tasarrufları olarak adlandırılan bu işlemlerin niteliği üzerinde Fransa’da çeşitli dönemlerde farklı yaklaşımlar geliştirilmiştir(35). Başlangıçta bunların siyasi saiklerle gerçekleştirilen ve yüksek siyasi meseleleri ilgilendiren işlemler olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu açıklama tarzı daha sonraları terk edilerek hükümet tasarrufları yargı kararlarıyla adeta “listelenerek” somutlaşmışlardır. Buna göre hükümet tasarrufları öncelikle, yürütme organının parlamento veya halkla olan anayasal ilişkilerini ilgilendiren birtakım işlemlerdir. Bunun dışında uluslararası ilişkilerin yürütülmesine dair işlemler de hükümet tasarruflarından sayılmışlardır.
Fransız doktrinin önemli bir bölümü, idari yargı mercilerinin hükümet tasarruflarını denetlemekten kaçınmalarının nedenini, bu işlemlerin idare işlevinden ayrı bir hükümet işlevinin ifadesi olmaları sebebine bağlamaktadır(36). Bu yönüyle hükümet tasarrufları teorisi, yürütmenin kendine özgü “dokunulmaz” bir alana sahip olduğu iddiasının yansıması olarak görülebilir.
Türk İdare Hukuku öğretisinde hâkim bulunan görüşe göre, Anayasamızın “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü (m.125) karşısında, hükümet tasarrufları teorisinin Türk Hukuku’nda uygulama alanı bulması mümkün değildir(37). Anayasa’nın “İdarenin her türlü işlemi” gibi geniş kapsamlı bir ifade kullanmış olması da bu görüşe güç katacak yorumlara dayanak sağlayabilir(38). Ancak bu alanda, 114.maddesinin ilk şeklinde “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” hükmünü getiren 1961 Anayasası’nın, yargı bağışıklığına sahip hiçbir idari işlem türü kabul etmemekle beraber, “hükümet tasarrufu sayılabilecek işlemlerin belirlenmesi yetkisini yine yargı yerlerine bıraktığı” ileri sürülebilmiştir(39).
Şüphesiz ki Anayasanın yargı denetiminden bağışık tuttuğu işlemler ile hükümet tasarrufları özdeş görülemezler(40). Ancak Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemlerin tümünü yargı denetimi dışında bırakarak, bu konuda yargı mercileri önünde bazı işlemler bakımından ortaya çıkabilecek tartışmaları bertaraf ettiği ileri sürülebilir. Danıştay’ın ise hükümet tasarrufları konusunda bir prensip tartışmasına girmekten kaçındığı söylenebilir.
Yürütmenin idare etme dışında bir fonksiyonun varlığının kabulü büyük bir tartışma yaratmayabilir(41). Ancak idare işlevi kavramının -özellikle “hükümet etme” faaliyetinden ayrılarak- belirlenmesinde, görülen faaliyetin siyasi niteliği üzerinden bir sonuca varılmaya çalışılması isabetli olmayacaktır. Bu nedenle idare işlevinin salt kendi içeriği üzerinden tanımlanması düşünülebilir.
Öğretide verilen bir tanıma göre idare işlevi “ihtiyaçların belirlenmesi ve sonra da giderilmesi ya da kişi, mal ve değerlerin korunmasına yönelik olarak yapılması gereken ve genellikle kamu hizmeti denilen etkinliklerde bulunma anlamını taşır.”(42) Bu noktada G. Vedel’in idare işlevinin kamu hizmetinin yürütülmesi veya kamu düzeninin sağlanmasına yönelik faaliyetler üzerinden tanımlanmasına olan itirazında haklılık payı bulunabilir(43). Ancak yapısal anlamda İdarenin dışında kalan yasama ve yargı organlarının ayırt edici nitelikteki fonksiyonlarının yanında, kendi işleyişlerini sağlamak için, farklı türden etkinliklerde bulundukları da aşikârdır. Bu nedenle bu organların yönetimleri altında bulunan mal ve kişilerle ilgili olarak “idari işlemler” yapabildikleri kabul edilir.
İdare işlevi ölçütü, tanımlanmasının zorluğuna rağmen idari makamlarca tesis edilmemiş olan çeşitli işlemlerin idari yargı denetimine tâbi tutulmasını sağlar. Bu nedenle idari yargı mercileri işlevsel ölçütten sıklıkla faydalanırlar. Danıştay, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun, bir Yargıtay hâkiminin görevli olduğu dairenin değiştirilmesine ilişkin kararını, “adı geçen kurulun idari işlevi nedeniyle tesis edilen, tek yanlı irade açıklaması ile hukuki varlık kazanan, […] kesin ve yürütülmesi gereken ve bu haliyle idari davaya konu olabileceği açık olan bir idari işlem” olarak nitelemiştir(44). Keza Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri Yargıtay Genel Kurulu’nun gerçekleştirdiği bir aday belirleme işlemini, işlevsel ölçüte dayanarak denetlemiştir. AYİM, anılan işlemin Askeri Yargıtay’ın yargı işlevi ile ilgili olmayıp, bu kurumun “idari görevi” nedeniyle yapılan idari bir işlem olduğunu belirtmiştir(45).
Devlet organlarının tesis ettiği muhtelif işlemlerin işlevsel ölçüte dayanılarak idari işlem niteliğinde kabul edilmeleri uygulamada ve öğretide yerleşmiş bir ilkedir. Bununla beraber özel hukuk tüzel kişilerince yapılan birtakım işlemlerin bu yolla idari işlemler olarak kabul edilip edilemeyecekleri önemli tartışmaları barındıran bir sorundur.
Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak nitelediği pek çok kararı mevcuttur. Yüksek Mahkeme bu kararlarında farklı ölçütleri birlikte uygulayarak sonuca varmaktadır. Danıştay, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı’nın, lojman tahsis talebinin reddine dair kararının idari bir işlem olduğuna karar vermiştir. Danıştay’ın bu kararında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bir kararına dayanılmıştır. Atıfta bulunulan karara göre ATGV, “adalet hizmetine yardımcı ve ona bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren, ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıyan ve dolayısıyla da kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese”dir. Uyuşmazlık Mahkemesi, Vakfın kurucuları ile organlarının tümüyle kamu görevlilerinden oluştuğunu ve kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla kurulduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre ATGV, “yapısı ve işlevleri yönünden kamusal alana taşmakta” ve bu sebeple Vakfın lojman tahsisine ilişkin işlemleri “idari nitelik” taşımaktadır. Danıştay tarafından da benimsenen bu yaklaşımla, işlevsel ölçütün yanında organik kıstasın “genişletici ve geliştirici” bir yorumunun da uygulandığı söylenebilir(46).
Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idari işlemler olarak değerlendiren kararları tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Çünkü idari işlemler, “idare işlevi”nin yerine getirilmesini sağlayan araçlar olarak, kamu gücünün kullanımına dayanan işlemlerdir(47). İdare olgusu, kamu adına ve kamu yararına işlemler veya eylemler yapılmasına dayanır. Böyle bir yetenek ile donatılmış olan İdarenin yönetilenlerle kurduğu ilişkilerde sahip olduğu üstün yetkileri kullanabilme imkânı vardır. Yürütmenin içinde yer alan İdarenin kamu gücünü kullanması, nihai çözümlemede egemenliğin kullanılmasını ifade eder. Bu nedenle Türk Hukuku’nda özel hukuk tüzel kişilerinin kamu kudretini kullanabilmelerini sağlayacak “hukuki meşruiyete” sahip olup olmadıkları tartışılmak gerekir. Bu tartışmanınsa idari işlem kavramının tanımlanmasında belirleyici bir ölçüt olan kamu ayrıcalıkları ölçütünün incelenmesi kapsamında ele alınması daha isabetli olacaktır.
III. Belirleyici Bir Ölçüt Olarak Kamu Gücü Ayrıcalıkları Ölçütü
Kamu gücü ölçütünün İdare Hukuku’nun uygulama alanını belirlemede kullanılan en eski kriter olduğu belirtilir. İdarenin kamu gücünü kullanması, İdarenin ilgililerin iradesinden bağımsız suretle tek yanlı işlemler veya eylemler yapmasını ve gerektiğinde bunları zorla yerine getirebilmesini ifade eder(48). Klasik idare hukuku doktrininde, İdarenin kamu gücüne dayanarak gerçekleştirdiği işlemler “hâkimiyet tasarrufları” olarak adlandırılırken, özel hukuk hükümlerine tâbi olarak yaptığı işlemler “temşiyet tasarrufları” şeklinde nitelenmiştir. Ancak özellikle XX. yüzyıl’dan itibaren İdarenin, salt emirler vermenin ve yasaklar koymanın ötesine geçerek, hizmetler ve edimler sunan bir varlığa dönüşmesi nedeniyle kamu gücü ölçütünün İdare Hukuku’nun uygulama alanının tespit edilmesinde yetersiz kaldığı söylenmiştir(49). Bununla beraber İdarenin bu süreçte, “kamu kudretinin emrediciliğinin dışında kalan ama gene de özel hukuku aşan hukuki ilişkiler(i) ortaya çıkmıştır.”(50) Bu gelişme kamu gücü ölçütünün “özel hukuku aşan şartları” da içine alan, daha esnek ve geniş bir kapsamla ele alınmasını getirmiştir(51).
Kamu gücü ölçütü İdare Hukuku’nun uygulama alanını belirlemek bakımından tek başına yeterli bir ölçüt teşkil etmemekle beraber, idari işlem kavramının anlaşılmasında temel bir araçtır. İdare, kamu gücünü kullanma yetkisine bağlı olarak tek taraflı işlemlerle hukuk düzenini etkileyebilir. İdari yargı mercileri hukuki işlemlerin idari nitelikte olup olmadıklarını belirlerken kamu gücü ölçütünden sıklıkla faydalanırlar. Danıştay, suç işleme sebebiyle iş akdi İskenderun Demir ve Çelik İşletmeleri Müdürlüğü’nce feshedilen bir çalışanın, işlediği suçun tüm sonuçlarının bir yasa ile kalkması üzerine yaptığı işe iade başvurusunun reddi işleminin idari bir işlem olduğuna karar vermiştir. Danıştay’a göre iptali istenen bu işlem, İdare ile davacı arasında “henüz bir özel hukuk ilişkisi kurulmamış olması nedeniyle kamu gücüne dayanılarak tesis edildiğinden” ötürü idari bir işlemdir(52).
Danıştay bir başka kararında, sonuçlanmış bir otopark işletme ihalesinin, sözleşme akdinden sonra Belediye Encümenince iptal edilmesi işleminin idari yargı denetimine tâbi olduğuna karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, “sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmeden kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların” idari yargı yerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir(53).
Kamu gücü ölçütü tek taraflı idari işlemlerin teşhis edilmelerinin yanında, İdarenin taraf olduğu sözleşmelerin türünün belirlenmesinde de rol oynar. İdari sözleşmelerin karakteristik özelliğinin, İdareye -karşı tarafa nazaran- üstün yetkiler ve ayrıcalıklar tanımaları olduğu belirtilir(54). Bunun dışında İdare, etkinliğinin gerektirdiği çeşitli ihtiyaçlarını karşılamak için kamu gücü usullerine başvurmadan özel hukuka tâbi sözleşmeler kurabilir. İdare bu türden sözleşmeler vasıtasıyla, örneğin, malik olduğu bir işyerini kiraya verebilir, bir hizmet veya mal satın alabilir.
K. Gözler bir işlemi idari nitelikli kılan unsurun “kamu gücü ayrıcalıkları” olduğunu belirtmektedir. Yazara göre: “bir hukuki işlem, ister kamu tüzel kişisi, ister özel hukuk tüzel kişisi tarafından yapılsın, bir kamu gücü ayrıcalıkları içeriyorsa, idari işlem niteliğindedir.”(55) Ancak Türk Hukuku’nda özel hukuk kişilerinin kamu gücünü kullanarak “idari işlem” yapabilme kapasitesine sahip olup olmadıkları sorgulanmalıdır.
Kamu adına, bireylerin rızalarından bağımsız olarak, tek taraflı işlemler ve eylemler yapabilme yetkisini ifade eden kamu kudretinin kullanımı, egemenliğin kullanılması anlamına gelir.(56) Anayasamıza göre ise Türk Milleti “egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır” ve “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (m.6) Bu nedenle özel hukuk tüzel kişilerinin kamu gücünü kullanarak idari işlem tesis etmek gibi bir “Devlet yetkisi”ni kullanabilmeleri anayasal bir temele dayanmak gerekir. C. Ayaydın, özel hukuk kişilerinin taraf oldukları kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri çerçevesinde bazı “kamu kudreti usullerine” başvurabilmelerine rağmen, bu durumun dayanağını Anayasa’da bulduğunu ifade etmektedir.(57) Bu nedenle anayasal bir dayanaktan yoksun olarak, özel hukuk tüzel kişilerinin faaliyet alanlarında kamu gücünü kullanarak “idari işlemler” yapmaları hukuken mümkün olmamak gerekir.
Buna rağmen Danıştay’ın özel hukuk tüzel kişilerinin birtakım işlemlerini kamu gücüne dayanılarak yapılan idari işlemler olarak değerlendirdiği kararları mevcuttur. Yüksek Mahkeme, Doğayı Koruma Derneği’nin, yönetim ve denetim kurullarında görev alan öğretmen, öğrenci ve memurların Dernek’le ilişkilerinin kesilmesi yönünde aldığı bir kararın idari yargı denetimine tâbi olduğuna hükmetmiştir. Danıştay’a göre, Derneğin bu işlemi “kamu gücü kullanılarak, tek taraflı olarak alınan bir karar olması nedeniyle” idari işlem niteliğindedir.58
Danıştay bir diğer kararında, Türkiye Futbol Federasyonu Merkez Hakem Kurulu’nun, bir futbol hakeminin klasmanının düşürülmesine ilişkin kararını idari bir işlem olarak nitelemiştir. Kararın gerekçesinde idari işlemler “kamu idaresince kamu gücü kullanılarak tek taraflı olarak tesis edilen ve ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler” olarak tanımlanmış ve iptali istenen işlemin Merkez Hakem Kurulu’nca “tek taraflı olarak, davacının hukukunu etkileyecek biçimde tesis edilmiş” idari bir işlem olduğu kabul edilmiştir.(59)
Sonuç
Türk Hukuku’nda idari işlem kavramının kapsamı mahkeme içtihatlarıyla somutlaşmaktadır. İdari yargı mercileri idari işlemlerin teşhis edilmesinde, açıkladığımız ölçütleri farklı kombinasyonlar çerçevesinde birlikte uygulamaktadırlar. Bu ölçütlerin kullanımında mahkeme içtihatları temelde uyumlu yaklaşımlar benimsemekle beraber, yargı mercilerinin söz konusu ölçütlerin kapsamıyla çeliştiği öne sürülebilecek kararlar verdikleri de görülmektedir. İdari işlemlerin tanımlanmasında başvurulan ölçütlerin bazen “pragmatik” yaklaşımlarla uygulandığı söylenebilir. Bunun dışında idari işlemlerin tek yanlılık ve icrailik özelliklerinin de idari yargı denetiminde önemli ve yaygın bir rol oynadıkları belirtilmelidir.
İdari işlemlerin tek bir ölçütün temel alınmasıyla tanımlanmaları mümkün olmamaktadır. İdarenin işlem ve faaliyet alanlarının çeşitliliği, idari işlemlerin tanımlanmasını güçleştirir. Öte yandan idari işlem kavramının anlaşılması, incelediğimiz ölçütler kadar idari işlemlerin hukuki rejimlerinin de dikkate alınmasını gerekli kılar. Bu nedenle idari işlem kavramının kapsamını tam manasıyla ifade edebilecek bir tanımın yapılması güçtür. Bununla beraber temel bir fikir sağlamak amacıyla, idari işlemlerin bir tarifi verilebilir.
İdari işlemler, kural olarak idari makamlarca, istisnaen de İdare dışı makamlar tarafından, idare işlevinin yürütülmesine yönelik olarak ve kamu gücü ayrıcalıklarına dayanılarak gerçekleştirilen hukuki işlemler olarak tanımlanabilirler.
KAYNAKÇA
I. Doktrin
A. Temel Kitaplar
CHAPUS (R.), Droit administratif général, t.1, 13ème éd., Montchrestien, 1999.
DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1979.
FRIER (P.-L.), Précis de droit administratif, 2 ème éd., Montchrestien, 2003.
GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif, t.1, 14 ème éd., L.G.D.J., 2001.
GÖZLER (K.), İdare Hukuku, c.1, Ekin, Bursa, 2003.
GÖZÜBÜYÜK (Ş.), Yönetim Hukuku, 19.Bası, Turhan, 2004.
GÖZÜBÜYÜK (A.Ş.) ve TAN (T.), İdare Hukuku, c.1, Ankara, 2001.
GÜNDAY (M.), İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj, 2004.
TANÖR (B.) et YÜZBAŞIOĞLU (N.), 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Beta, 2005, s.458.
ÖZAY (İ.), Günışığında Yönetim, Alfa, 1996.
VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), Droit administratif, 9ème éd.,Thémis-PUF, 1984.
B. Tematik incelemeler
CHAPUS (R.), “Acte de gouvernement”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.24–30.
CRUCIS (H.-M.), “Notion d’acte administratif”, in Jurisclasseur- Administratif, 1996, Fascicule 106–10.
DE CORAIL (J.-L), “Acte administratif”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.11-14.
SERRAND (P.), “Acte de gouvernement”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.14-17.
VIRALLY (M.), “Acte administratif”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.6-23.
C. Makaleler
AYAYDIN (C.), “Özel Hukuk Kişilerinin Kamu Kudreti Kullanması Sorunu ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Hakkında Düşünceler”, in Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, s.125–158.
II. İçtihat
A. Danıştay
Danıştay, 4. Daire, 24.11.1998, E.1999/1819, K.1999/4300.
Danıştay, 4.Daire, 7.10.1999, E.1998/4783, K.1999/3374.
Danıştay, 4.Daire, 24.3.1995, E.1994/474, K.1995/1308.
Danıştay, 4. Daire, 12.3.1999, E.1999/77, K.1999/1951.
Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E.1987/1380, K.1987/1783.
Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E. 1987/2379, K.1987/1785.
Danıştay, 5. Daire, 17.5.1996, E.1995/4416, K.1996/1911.
Danıştay, 5.Daire, 17.5.2000, E.2000/476, K.2000/1516.
Danıştay, 5. Daire, 1.4.2003, E.2000/624, K.2003/1085.
Danıştay, 6.Daire, 28.2.1996, E.1996/91, K.1996/929.
Danıştay, 10. Daire,5.2.2003, E.2001/5105, K.2003/358.
Danıştay, 10.Daire, 20.3.1991, E.1990/1614, K.1991/1024.
Danıştay, 10.Daire, 17.6.1991, E.1991/1149, K.1991/2286.
Danıştay, 12. Daire, 13.10.1997, E.1997/1498, K.1997/2155.
Danıştay, 12. Daire, 19.3.1979, E.1978/7347, K.1979/893.
Danıştay, 12.Daire, 28.1.2005, E.2004/2961, K.2005/104.
Danıştay, İdari Dava Daireleri, 23.2.2001, E.2000/1280, K.2001/226.
B. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYİM, 10.2.1994, E.1994/21, K.1994/4.
AYİM, Daireler Kurulu, 15.3.2001, E.2000/59, K.2001/148.
C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.2.1995, E.1995/2, K.1995/1.
* * *
1 DE CORAIL (J.-L), “Acte administratif”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, s.11.
2 GÜNDAY (M.), İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj, 2004, s. 345; GÖZÜBÜYÜK (Ş.), Yönetim Hukuku, 19.Bası, Turhan, 2004, 295–296.
3 İdarenin faaliyetini düzenleyen kurallar bütününden oluşan ve bir “statüler hukuku” olarak nitelenen İdare Hukuku’nda, “eylemlerden ziyade idarenin işlemleri(nin) büyük bir önem” kazandığı belirtilir. Çünkü kişilerin ve varlıkların, İdarenin faaliyeti bakımından işlevsel bir önem arz eden çeşitli hukuki statülere girmeleri, çıkmaları veya mevcut statülerinde tutulmaları idari işlemler vasıtasıyla gerçekleşir. ÖZAY (İ.), Günışığında Yönetim, Alfa, 1996, s.303.
4 G. Vedel’e göre, İdarenin iradi nitelikteki maddi tasarrufları (agissement matériels volontaires), kendi başlarına birer idari işlem teşkil etmemelerine rağmen, ilan veya tebliğ edilmemiş olsa bile bir idari kararın varlığına dayanırlar. Bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), Droit administratif, 9ème éd., Thémis-PUF, 1984, s.238.
5 CHAPUS (R.), Droit administratif général, t.1, 13ème éd., Montchrestien, 1999, s. 476; VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.237. Prof. Frier, İdarenin tek taraflı idari işlemlerle haklar ve borçlar yaratarak hukuk düzenini etkileyebilme kudretinin, idare olgusunu “anlamlandıran” etken olduğunu ifade etmektedir. FRIER (P.-L.), Précis de droit administratif, 2 ème éd., Montchrestien, 2003, s. 263.
6 R. Chapus’ye göre bu ayrım, sadece işlemi gerçekleştirenlerin (auteurs) sayısına dayanmaz. Bir işlem, onu ortaya koyanların sayısının iki veya daha fazla olmasına rağmen tek taraflı olabilir. Yazar bu duruma örnek olarak, Fransa’da farklı bakanların müştereken yetkili oldukları konulara ilişkin olarak kabul ettikleri ortak kararnameleri göstermektedir. Bu alanda belirleyici olan işlemin içeriğidir. Bir işlem, vazedilişine yabancı olan şahısların tutumlarını düzenlemeye yönelik ise tek taraflıdır. Şayet işlem onu yapanların karşılıklı ilişkilerini düzenliyorsa, iki veya çok taraflı bir işlemdir. Bknz. CHAPUS (R.), op.cit., s.467-468; Öğretideki bir diğer ayrıma göre ise işlemler, “iradenin açıklanması bakımından” tek iradeli ve çok iradeli işlemler olarak sınıflandırılmaktadır. Çok iradeli işlemler de “kolektif işlemler” ve “birleşme işlemler” şeklinde ayrılırlar. Kolektif işlemler, kurul halinde verilen kararlardır. Birleşme işlemler ise, “birbirini izleyen, tamamlayan ve birbiri ile birleşen iradelerden oluşan işlemlerdir. Birleşme işlemlere örnek olarak, Yerel İdarelerin vesayet onayına tâbi işlemleri ile ilgili bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nca imzalanan “müşterek kararnameler” gösterilmektedir. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.378-386; Kolektif işlemler, birden çok kişinin iradesi ile oluşsalar da, belirli bir yönde oy kullananlara değil de tek bir kolektif organa (kurula) atfedilebilmeleri nedeniyle tek taraflı işlemler olarak değerlendirilmelidirler.
7 ÖZAY (İ.), op.cit., s.324 vd.
8 Ibidem., s.306.
9 Bu konuda bknz. GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif, t.1, 14 ème éd., L.G.D.J., 2001, s.631 vd.
10 CHAPUS (R.), op.cit., s.477. Gerek birel gerekse genel düzenleyici idari işlemler “normlar” oluşturarak hukuk düzeninde bir değişiklik yaratırlar. R. Chapus’ye göre hukuk düzeninin muhafaza edilmesi ise red kararlarının (bir talebin geri çevrilmesi) doğal sonucudur. Yazar’a göre bu kararlar da bir norm vazetmekle beraber, hukuk düzenini değiştirmezler; fakat “zenginleştirirler.”
11 GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 112; GÖZLER (K.), İdare Hukuku, c.1, Ekin, Bursa, 2003, s.566-567. İdari kararların “normatif” gücünü ifade etmek için bu terimin kullanılmasının isabetli olup olmadığı tartışılabilir. İcrailik deyimi idari işlemlerin, ayrıca bir başka makamın işlemine ihtiyaç göstermeksizin, “tek yanlı biçimde yürütülebilir olma ayrıcalıklarını” anlatmak için de kullanılır. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.308 ve GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op.cit., s.280. Bu özelliği, İdari işlemin “gereğinin yapılabilir”, uygulanabilir olma kapasitesi olarak değerlendirebiliriz.; Fransızcada “icrai” deyimine tekabül eden “exécutoire” teriminin bir eleştirisi için bknz. FRIER (P.-L.), op.cit., 264.
12 Norm koyucu bir etkisi bulunmayan bu işlemler, Prof. L. Duran tarafından: a.) Gösterici işlemler, b.) Hazırlayıcı işlemler ve c.) İç düzen işlemleri olarak sınıflandırılmışlardır. DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1970, s.344–346.
13 İYUK. m.14/3 d hükmü gereğince bir işlemin idari davaya konu olabilmesi için “kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Danıştay tarafından bu nitelikte görülmeyen işlemler arasından şu örnekler verilebilir: ihtiyati haciz uygulaması yapılmasına ilişkin olarak inceleme elemanınca yazılan rapor; idari işlemlerin ilgililere duyurulması için yapılan tebligat işlemleri; mali zarar tespitine ilişkin rapor; haczin gereklerinin getirilmesine aksi halde 6183 s.’lı Kanun’a göre işlem yapılacağına dair yazı. Sırasıyla bknz: 4. Daire, 24.11.1998, E.1999/1819, K.1999/4300; 4.Daire, 7.10.1999, E.1998/4783, K.1999/3374; 4.Daire, 24.3.1995, E.1994/474, K.1995/1308; 4. Daire, 12.3.1999, E.1999/77, K.1999/1951.
14 İdari işlem kavramı üzerinde bütüncül bir bakış açısının sağlanabilmesi için idari işlemin tanımında faydalanılan ölçütlerin yanında, idari işlemlerin hukuki otoritelerinin ve hukuki rejimlerinin de incelenmesi gereklidir. Konuyu tüm boyutlarıyla ele alma iddiası taşımayan çalışmamız kapsamında bu konular ele alınmayacaktır.
15 ÖZAY (İ.), op.cit., s.317.
16 VIRALLY (M.), “Acte administratif”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.7, § 10.
17 ÖZAY (İ.), op.cit., s.120; YAYLA (Y.), İdare Hukuku, Filiz, İstanbul, 1990, s.23-24; GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 3-10.
18 İdare Organının diğer devlet organlarından ayrılması bir zorluk teşkil etmez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına, genel oyla seçilen 550 milletvekilinden oluşan TBMM’ne ait olduğunu hüküm altına almıştır. (Any. m.7 ve 75) Yargı yetkisi ise bağımsız mahkemelerce kullanılır. (Any. m.9) “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” (Any. m 142) Türkiye’de yapısal anlamda İdare, yani Türk İdare Teşkilatı ise Kamu İdareleri (Devlet tüzelkişisi ve mahalli idareler), kamu kurumları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından oluşur. Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.195.
19 Anayasamızın m.96/2, c.1 hükmüne göre: “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri Meclis Başkanlığı eliyle düzenlenir ve yürütülür.”
20 Danıştay, TBMM Başkanlığı’nın TBMM’de görev yapan personelle ilgili işlemlerinin “fonksiyonel açıdan idari nitelik” taşıdıkları ve TBMM Genel Kurulu ve Komisyonların bir tasarrufu olarak düşünülemeyecekleri” gerekçesiyle idari yargı denetimine tâbi olduğuna karar vermiştir; Bknz. Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E.1987/1380, K.1987/1783.
21 İdari işlem olmaları nedeniyle TBMM Başkanlığı’nca çıkarılan yönetmelikler de idari yargı denetimine tâbidirler. Bu çerçevede Danıştay, TBMM Başkanlığı tarafından hazırlanan “Milli Saraylar Daire Başkanlığı Koruma ve Değerlendirme Kurulu Kuruluş ve Görevleri Yönetmeliği”ni, Anayasa’nın 123 ve 124. maddelerinin yanında, 2863 ve 2919 sayılı Kanunlara aykırı bularak iptal etmiştir. Bknz. Danıştay 6.Daire, 28.2.1996, E.1996/91, K.1996/929.
22 GÖZLER (K.), op.cit., s. 517-518.
23 Örneğin Cumhurbaşkanı’nın seçimi, kanunların kabulü için gerekli olan karar oranından daha ağır bir karar oranına tâbi tutulmuştur.
24 Anayasamız parlamento kararlarından yalnızca, TBMM İç Tüzüğü’nü ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması ile milletvekilliğinin düşürülmesine ilişkin Meclis kararlarını anayasallık denetimine tâbi kılmıştır. (Any. m.85 ve m.148 § 1) Bknz. TANÖR (B.) et YÜZBAŞIOĞLU (N.), 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Beta, 2005, s.458.
25 Danıştay, 5. Daire, 16.12.1987, E. 1987/2379, K.1987/1785.
26 Danıştay, İdari Dava Daireleri, 23.2.2001, E.2000/1280, K.2001/226.
27 GÖZLER (K.), op.cit., s. 523.
28 Danıştay, 12. Daire, 19.3.1979, E.1978/7347, K.1979/893; Danıştay Dergisi, sayı: 36–37, s. 627.
29 Danıştay, 12.Daire, 28.1.2005, E.2004/2961, K.2005/104.
30 SARICA (R.), İdare Hukuku-Çoğaltma ders notları, İstanbul, 1970, s.15-17.
31 Bknz. YAYLA (Y.), op. cit., s.26 vd.
32 DURAN (L.), İdare Hukuku-Ders Notları, İstanbul, 1979, s.10.
33 Yazar bu hususa örnek olarak asgari ücreti tespit eden bir kararname ile bir sokağı tek yönlü hale getiren bir mahalli idare kararının hukuki rejiminin aynı olmasını göstermektedir.
34 Bknz. ÖZAY (İ.), op.cit., s.320-321.
35 Hükümet tasarrufları teorisinin Fransa’da geçirdiği evrim konusunda bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.422-428.
36 Hükümet tasarruflarının “yargısal bağışıklığının” nedeni üzerinde çeşitli açıklamalar için bknz. SERRAND (P.), “Acte de gouvernement”, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/ Lamy-PUF, 2003, p.14-17; CHAPUS (R.), “Acte de gouvernement”, in Encyclopédie DALLOZ- Administratif, p.29.
37 GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op. cit., s. 344-345.
38 Anayasa’nın kullandığı bu ifadenin, idari işlem niteliği taşımadığı öne sürülen hükümet tasarruflarını da kapsadığı söylenebilir.
39 ÖZAY (İ.), op.cit., s.321; K.Gözler’e göre ise Yürütmenin, “idari işlem” niteliği taşımayıp hükümet tasarrufu olarak değerlendirilebilecek olan “en az 40 çeşit işlemi” mevcuttur. GÖZLER (K.), op.cit., s. 547.
40 Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlem türleri şunlardır: Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (m.125/2); Yüksek Askeri Şura Kararları (m.125/2); Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları (m.159/4). Ayrıca Anayasa’ya göre “uyarma ve kınama cezaları” yargı denetimi dışında bırakılabilecektir. (m.129/3)
41 Hükümet işlevi- idare işlevi kavramları ve hükümetin idare ile olan ilişkisi konusunda bknz. YAYLA (Y.), op. cit., s.24-28.
42 ÖZAY (İ.), op.cit., s.318. Yazara göre “kolluk alanındaki etkinlikler de, kamu yararına yönelik olarak yapılan fakat özellikleri nedeniyle çok sıkı kural ve usullere bağlanmış kamu hizmetleridir.”; İdari faaliyetlerin kapsamlı bir incelemesi için bknz: YAYLA (Y.), op. cit., s.33 vd.
43 G. Vedel’e göre idare, salt işlevsel açıdan tanımlanamaz. Bu nedenle Yazar idare faaliyetinin tanımlanmasında “karma” bir ölçüt kullanmaktadır. Bknz. VEDEL (G.) et DEVOLVE (P.), op. cit., s.90-96.
44 Danıştay, 5. Daire, 17.5.1996, E.1995/4416, K.1996/1911.
45 AYİM, Daireler Kurulu, 15.3.2001, E.2000/59, K.2001/148.
46 Danıştay, 5.Daire, 17.5.2000, E.2000/476, K.2000/1516. Danıştay bir başka kararında benzer gerekçelerle, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Türkiye Diyanet Vakfı’nın tahsis ettiği bir konutun tahliye edilmesine ilişkin kararının iptali istemiyle açılan davada “idari yargı yerinin görevli” olduğuna hükmetmiştir. Oysaki tahliyesi talep edilen konut, Vakfın Konut Talimatı uyarınca, davacıya bir kira sözleşmesi ile tahsis edilmiş ve “konuttan çıkarılmayı gerektiren durumda kolluk kuvvetinden yararlanma yerine, yetkili makamlarca alınan kararlar doğrultusunda işlem yapılacağı esası getirilmiştir.”; Bknz. Danıştay, 5. Daire, 1.4.2003, E.2000/624, K.2003/1085.
47 De Corail’ın da belirttiği üzere: “La définition de l’acte administratif exige un approche en fonction de la nature du procédé de droit impliqué dans l’acte.”; DE CORAIL (J.-L), op.cit., s.12.
48 ÖZAY (İ.), op.cit., s.298.
49 GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 30.
50 YAYLA (Y.), op. cit., s.30.
51 Ibidem.
52 Danıştay, 12. Daire, 13.10.1997, E.1997/1498, K.1997/2155.
53 Danıştay, 10. Daire,5.2.2003, E.2001/5105, K.2003/358.
54 Öğretide idari sözleşmelerin ölçütlerinin yargı kararlarıyla somutlaştığı belirtilir. Buna göre sözleşmenin taraflarından en az biri İdare olmalıdır. M. Günday bu sebeple “kamu hizmeti gören imtiyazlı kişinin bu hizmet nedeni ile üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeler ile İdarenin tam taraf olmadığı ve fakat, örneğin fiyat tespiti suretiyle müdahale ettiği sözleşmelerin” idari sözleşme sayılmadıklarını açıklamaktadır. İdare’nin taraf olduğu sözleşmelerden hangilerinin idari sözleşme olduğu konusunda ilgili yasada veya sözleşme hükümlerinde açıklık bulunmaması halinde ise şu ölçütlerden yararlanılır: “İdare’nin taraf olduğu sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin olması” ; “İdare’ye özel hukuk sözleşmelerindekini aşan bazı üstünlük ve ayrıcalıkların tanınmış olması”. ; GÜNDAY (M.), op. cit.,s. 167-170; ÖZAY (İ.), op.cit., s.414-415 ; GÖZÜBÜYÜK (Ş.), op. cit., s. 292-293. Anayasamıza göre: “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” (m.47/3) Bu hüküm karşısında, kanunla özel hukuka tabi kılınmayan ve İdare ile özel hukuk kişileri arasında akdedilen kamu hizmetine ilişkin sözleşmelerin idari nitelikte sayılmalarının gerektiği söylenebilir.
55 GÖZLER (K.), op.cit., s. 553.
56 AYAYDIN (C.), “Özel Hukuk Kişilerinin Kamu Kudreti Kullanması Sorunu ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Hakkında Düşünceler”, in Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, s.127; ÖZAY (İ.), op.cit., s.298.
57 AYAYDIN (C.), op. cit., s.128; Bknz. Any.m.155
58 Danıştay, 10.Daire, 20.3.1991, E.1990/1614, K.1991/1024.
59 Danıştay’a göre Futbol Federasyonu’nun “özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun hükme bağlanmış olmasının salt bu nedenle federasyonca veya federasyon bünyesinde yer alan kurullarca tesis edilen işlemlerin idari işlem olması niteliğini ortadan kaldırmayacağı da açık bulunmaktadır.” ; Danıştay, 10.Daire, 17.6.1991, E.1991/1149, K.1991/2286; Uyuşmazlık Mahkemesi ise yine bir özel hukuk tüzel kişisi olan Türkiye Jokey Kulübü’nün müşterek bahis düzenlenmesine ilişkin bir kararının idari nitelikte olduğu sonucuna varmıştır; Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.2.1995, E.1995/2, K.1995/1; Bknz. GÖZÜBÜYÜK (A.Ş.) ve TAN (T.), İdare Hukuku, c.1, Ankara, 2001, s.370.
