Kamu Gücü Ayrıcalıkları Nelerdir?-
İdare hukukunda görülen başlıca “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de puissance publique)” nelerdir? Veya diğer bir ifadeyle “özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar ve bağımlılıklar (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” nelerdir? Şu ayrıcalıklar ve bağımlılıklar kamu gücü ayrıcalık ve bağımlılıklarıdır:
1. “Tek yanlı işlemler (actes unilatéraux)” yapma yetkisi bir kamu gücü ayrıcalığıdır[119]. İdare, açıkladığı tek yanlı iradeyle, özel kişiler hakkında onların rızası hilafına hukukî işlemler tesis edebilir. Bu işlemlerin hukukî sonuçlarını doğurabilmesi için, ilgilileri tarafından kabul edilmelerine gerek yoktur. “Tek yanlı işlem yapma” ayrıcalığına, “icraîlik (force exécutoire)” veya “icraî karar (décision exécutoire)” da denir[120].
2. “Re'sen icra (exécution d’office)” da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[121]. İdare, özel hukuk kişilerinden farklı olarak, mahkemelere ve icra dairelerine başvurmaksızın, belirli şartlar altında, kendi aldığı kararları yine kendisi “cebren icra (exécution forcée)” edebilir[122]. Keza, idarenin belli koşullar altında “cebir kullanma (recours à la contrainte)” yetkisi de vardır[123].
3. “Hukuka uygunluk karinesi (présomption de conformité au droit , présomption de légalité, privilège du préalable)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[124]. Bu şu anlama gelir: İdarenin aldığı bir karar, bir mahkeme tarafından iptal edilinceye veya yürütülmesinin durdurulmasına karar verilinceye kadar, hukuka uygun olduğu varsayılır ve uygulanmaya devam edilir. İlgili kişinin bir idarî karara itiraz etmesi, ona karşı dava açması o kararın yürütülmesini durdurmaz.
4. “Kamu malı statüsü (domanialité public)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[125]. İdarenin malları kamu malı statüsüne tâbi tutulur ve bu şekilde özel bir himaye görürler[126]. Örneğin kamu malları zamanaşımıyla kazanılamaz.
5. “Kamu alacakları tahsili (recouvrement des créances publiques )”[127] için ayrı bir usûl uygulanması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[128]. Kamu alacaklarının tahsilinde, özel hukuktaki usûllerden farklı bir usûlün uygulanması, ortada bir idare hukuku durumunun olduğu anlamına gelir. Türkiye’de kamu alacaklarının tahsili hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usûlü Hakkında Kanun uygulanmaktadır.
6. Bir borç hakkında “özel hukuk cebrî icra yolları (voies d’exécution forcée du droit privé)”nın uygulanamaması[129], bir kişinin “mallarının haczedilemezliği (insaisissabilité des biens)”[130] ve keza bir kişinin “iflas (faillite)”ının istenememesi[131] de bir kamu gücü ayrıcalığıdır.
7. Bir sözleşmenin “idarî sözleşme (contrat administratif)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığına işaret eder[132]. Zira, bu sözleşmeye artık özel hukuk hükümleri değil, idare hukuku uygulanacaktır.
8. Bir tüzel kişinin personelinin “kamu görevlisi (agents publics)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[133]. Kamu görevlileri, bazı bakımlardan özel bir korumaya, diğer bazı bakımlardan ise diğer personele göre daha ağır yükümlülüklere tâbidir. Türk hukukunda kamu kurumlarının personeli Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından devlet memuru olarak kabul edilir[134].
9. “Zorunlu üyelik (adhésion obligatoire )” esası da bir kamu gücü ayrıcalığı teşkil eder. Örneğin bir avukatın mesleğini icra edebilmesi için baroya üye olması, bir tabibin mesleğini yapabilmesi için tabipler odasına üye olması gerekir. O hâlde bu gibi durumlarda idare hukuku uygulanabilir.
10. “Zorunlu aidat” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığı niteliğindedir. Örneğin avukatlar, baroya zorunlu olarak bir aidat öderler.
11. “Vergi muafiyeti” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığıdır. Bir tüzel kişiye vergi muafiyeti tanıması da onun kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatıldığını ve ona idare hukukunun uygulanabileceği anlamına gelir.
12. Bir uyuşmazlığın adlî yargıya değil de, “idarî yargı (juge administratif)”ya tâbi tutulması da bir kamu gücü ayrıcalığı örneğidir[135]. İdare, özellikle Fransız sisteminde, kendine has bir hâkim tarafından yargılanmak ayrıcalığına sahiptir[136]. Bu şu anlama gelir: Bir uyuşmazlığı çözümü görevi idarî yargıya verilmiş ise, o uyuşmazlığa idare hukuku uygulanabilir.
13. Ortaya çıkan zararların tazminine “idarî sorumluluk (responsabilité administrative)” rejimine tâbi olması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[137]. Zira, aşağıda ondokuzuncu bölümde göreceğimiz gibi, idarî sorumluluk, “özel hukuk sorumluluğu (responsabilité de droit commun)”na benzemekle birlikte ondan farklıdır. O hâlde bir faaliyet konusunda özel hukuktan farklı bir sorumluluk rejimi oluşturulmuş ise, burada idare hukuku vardır denebilir.
14. Yükümlülükler.- İdare sadece birtakım ayrıcalıklardan yararlanmaz. İdare aynı zamanda birtakım “yükümlülükler (sujétions )”e de tâbi kılınmıştır[138]. (a) Örneğin özel hukuk kişileri irade serbestisi çerçevesinde hareket ederler. Bir sözleşme yapıp yapmamakta veya sözleşmeci tarafı seçmekte serbesttirler. Buna karşılık idarenin bu gibi serbestlikleri yoktur. Örneğin Sözleşmeci tarafı seçmek için kamu ihalesi düzenlemek zorundadır[139]. (b) Aynı şekilde bir özel kişi, istediği kişileri işe almakta serbesttir. Buna karşılık idare personel seçmekte serbest değildir. Sınav düzenlemek ve sınavda başarılı olanları almak durumundadır[140]. (c) Keza, özel kişiler kanuna ve ahlâka aykırı olmayan her türlü amacı güdebilirler. Oysa idare sadece “kamu yararı (intéret général)” amacıyla eylem ve işlemlerde bulunabilir[141]. (d) Nihayet, özel kişiler, aralarında çıkacak uyuşmazlıkların çözümü konusunda “tahkim (arbitrage )” yoluna gidebilirler. Oysa idare, kural olarak tahkim yoluna gidemez[142]. Bizim Anayasamız, 13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliğinden bu yana kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri için tahkime gidilmesine imkân vermektedir (Anayasa, m.125/1). Tahkim konusu 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Hâlinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun ile düzenlenmiştir. Anayasa ve kanunlarımızın tahkime belirli koşullarda imkân vermesi idare hukukunun temel ilkelerine aykırı değildir. Zira, tahkim yasağı ilkesi ancak kanunda aksine açık hüküm olmaması hâlinde geçerlidir[143].
15. Diğerleri.- Yukarıda başlıca kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerini saydık. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin eksiksiz bir listesini yapmak mümkün değildir. Daha pek çok kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü olabilir. Örneğin “kamulaştırma (expropriation)”[144], idarî irtifaklar kurma, istimval, geçici işgal, vergilendirme, cebir (zor) kullanma, disiplin cezası verme, bir alanı tekel hâline getirme, vs. hep birer kamu gücü ayrıcalığıdır[145]. Keza tüzel kişinin sahip olduğu taşınmaz mallar üzerinde yaptığı inşaat ve tamirat işlerinin bir “bayındırlık (nafia ) işi (travaux publics)”[146] olarak nitelendirilmesi de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[147]. Kamu gücü yükümlülüklerini saymak ise hepten mümkün değildir. Örneğin kamu hizmeti ilkeleri denen ilkeler (devamlılık, uyumluluk, tarafsızlık, eşitlik ilkeleri) idareye birçok yükümlülük yükler. Bir özel kişi yürüttüğü bir faaliyete son verebilir. Ama idare devamlılık ilkesi gereğince bir kamu hizmeti faaliyetine son veremez. Dahası, idarenin “kanuna tâbi olması (légalité) ilkesi” de idareye sayısız yükümlülük yükler. İdare her faaliyetinde kanuna dayanmak ve ona uymak zorundadır.
Sonuç.- İşte, bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinden biri veya birkaçı varsa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku uygulanabilir. Bundan birçok sonuç çıkar: Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir hukukî işlem, “idarî işlem”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu sözleşme, bir “idarî sözleşme”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu bir uyuşmazlık, “idarî yargı”nın görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmış ise o tüzel kişi “kamu tüzel kişisi”dir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, “idarî sorumluluk”tur, vs.
Bunun tersinden ise şu sonuç çıkar: Bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülükleri yoksa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır. Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir hukukî işlem, özel hukuk işlemidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı sözleşme, bir özel hukuk sözleşmesidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı bir uyuşmazlık, adlî yargının görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmamış ise o tüzel kişi bir özel hukuk tüzel kişisidir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, özel hukuk sorumluluğudur, vs.
__________________
1. “Tek yanlı işlemler (actes unilatéraux)” yapma yetkisi bir kamu gücü ayrıcalığıdır[119]. İdare, açıkladığı tek yanlı iradeyle, özel kişiler hakkında onların rızası hilafına hukukî işlemler tesis edebilir. Bu işlemlerin hukukî sonuçlarını doğurabilmesi için, ilgilileri tarafından kabul edilmelerine gerek yoktur. “Tek yanlı işlem yapma” ayrıcalığına, “icraîlik (force exécutoire)” veya “icraî karar (décision exécutoire)” da denir[120].
2. “Re'sen icra (exécution d’office)” da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[121]. İdare, özel hukuk kişilerinden farklı olarak, mahkemelere ve icra dairelerine başvurmaksızın, belirli şartlar altında, kendi aldığı kararları yine kendisi “cebren icra (exécution forcée)” edebilir[122]. Keza, idarenin belli koşullar altında “cebir kullanma (recours à la contrainte)” yetkisi de vardır[123].
3. “Hukuka uygunluk karinesi (présomption de conformité au droit , présomption de légalité, privilège du préalable)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[124]. Bu şu anlama gelir: İdarenin aldığı bir karar, bir mahkeme tarafından iptal edilinceye veya yürütülmesinin durdurulmasına karar verilinceye kadar, hukuka uygun olduğu varsayılır ve uygulanmaya devam edilir. İlgili kişinin bir idarî karara itiraz etmesi, ona karşı dava açması o kararın yürütülmesini durdurmaz.
4. “Kamu malı statüsü (domanialité public)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[125]. İdarenin malları kamu malı statüsüne tâbi tutulur ve bu şekilde özel bir himaye görürler[126]. Örneğin kamu malları zamanaşımıyla kazanılamaz.
5. “Kamu alacakları tahsili (recouvrement des créances publiques )”[127] için ayrı bir usûl uygulanması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[128]. Kamu alacaklarının tahsilinde, özel hukuktaki usûllerden farklı bir usûlün uygulanması, ortada bir idare hukuku durumunun olduğu anlamına gelir. Türkiye’de kamu alacaklarının tahsili hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usûlü Hakkında Kanun uygulanmaktadır.
6. Bir borç hakkında “özel hukuk cebrî icra yolları (voies d’exécution forcée du droit privé)”nın uygulanamaması[129], bir kişinin “mallarının haczedilemezliği (insaisissabilité des biens)”[130] ve keza bir kişinin “iflas (faillite)”ının istenememesi[131] de bir kamu gücü ayrıcalığıdır.
7. Bir sözleşmenin “idarî sözleşme (contrat administratif)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığına işaret eder[132]. Zira, bu sözleşmeye artık özel hukuk hükümleri değil, idare hukuku uygulanacaktır.
8. Bir tüzel kişinin personelinin “kamu görevlisi (agents publics)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[133]. Kamu görevlileri, bazı bakımlardan özel bir korumaya, diğer bazı bakımlardan ise diğer personele göre daha ağır yükümlülüklere tâbidir. Türk hukukunda kamu kurumlarının personeli Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından devlet memuru olarak kabul edilir[134].
9. “Zorunlu üyelik (adhésion obligatoire )” esası da bir kamu gücü ayrıcalığı teşkil eder. Örneğin bir avukatın mesleğini icra edebilmesi için baroya üye olması, bir tabibin mesleğini yapabilmesi için tabipler odasına üye olması gerekir. O hâlde bu gibi durumlarda idare hukuku uygulanabilir.
10. “Zorunlu aidat” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığı niteliğindedir. Örneğin avukatlar, baroya zorunlu olarak bir aidat öderler.
11. “Vergi muafiyeti” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığıdır. Bir tüzel kişiye vergi muafiyeti tanıması da onun kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatıldığını ve ona idare hukukunun uygulanabileceği anlamına gelir.
12. Bir uyuşmazlığın adlî yargıya değil de, “idarî yargı (juge administratif)”ya tâbi tutulması da bir kamu gücü ayrıcalığı örneğidir[135]. İdare, özellikle Fransız sisteminde, kendine has bir hâkim tarafından yargılanmak ayrıcalığına sahiptir[136]. Bu şu anlama gelir: Bir uyuşmazlığı çözümü görevi idarî yargıya verilmiş ise, o uyuşmazlığa idare hukuku uygulanabilir.
13. Ortaya çıkan zararların tazminine “idarî sorumluluk (responsabilité administrative)” rejimine tâbi olması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[137]. Zira, aşağıda ondokuzuncu bölümde göreceğimiz gibi, idarî sorumluluk, “özel hukuk sorumluluğu (responsabilité de droit commun)”na benzemekle birlikte ondan farklıdır. O hâlde bir faaliyet konusunda özel hukuktan farklı bir sorumluluk rejimi oluşturulmuş ise, burada idare hukuku vardır denebilir.
14. Yükümlülükler.- İdare sadece birtakım ayrıcalıklardan yararlanmaz. İdare aynı zamanda birtakım “yükümlülükler (sujétions )”e de tâbi kılınmıştır[138]. (a) Örneğin özel hukuk kişileri irade serbestisi çerçevesinde hareket ederler. Bir sözleşme yapıp yapmamakta veya sözleşmeci tarafı seçmekte serbesttirler. Buna karşılık idarenin bu gibi serbestlikleri yoktur. Örneğin Sözleşmeci tarafı seçmek için kamu ihalesi düzenlemek zorundadır[139]. (b) Aynı şekilde bir özel kişi, istediği kişileri işe almakta serbesttir. Buna karşılık idare personel seçmekte serbest değildir. Sınav düzenlemek ve sınavda başarılı olanları almak durumundadır[140]. (c) Keza, özel kişiler kanuna ve ahlâka aykırı olmayan her türlü amacı güdebilirler. Oysa idare sadece “kamu yararı (intéret général)” amacıyla eylem ve işlemlerde bulunabilir[141]. (d) Nihayet, özel kişiler, aralarında çıkacak uyuşmazlıkların çözümü konusunda “tahkim (arbitrage )” yoluna gidebilirler. Oysa idare, kural olarak tahkim yoluna gidemez[142]. Bizim Anayasamız, 13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliğinden bu yana kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri için tahkime gidilmesine imkân vermektedir (Anayasa, m.125/1). Tahkim konusu 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Hâlinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun ile düzenlenmiştir. Anayasa ve kanunlarımızın tahkime belirli koşullarda imkân vermesi idare hukukunun temel ilkelerine aykırı değildir. Zira, tahkim yasağı ilkesi ancak kanunda aksine açık hüküm olmaması hâlinde geçerlidir[143].
15. Diğerleri.- Yukarıda başlıca kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerini saydık. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin eksiksiz bir listesini yapmak mümkün değildir. Daha pek çok kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü olabilir. Örneğin “kamulaştırma (expropriation)”[144], idarî irtifaklar kurma, istimval, geçici işgal, vergilendirme, cebir (zor) kullanma, disiplin cezası verme, bir alanı tekel hâline getirme, vs. hep birer kamu gücü ayrıcalığıdır[145]. Keza tüzel kişinin sahip olduğu taşınmaz mallar üzerinde yaptığı inşaat ve tamirat işlerinin bir “bayındırlık (nafia ) işi (travaux publics)”[146] olarak nitelendirilmesi de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[147]. Kamu gücü yükümlülüklerini saymak ise hepten mümkün değildir. Örneğin kamu hizmeti ilkeleri denen ilkeler (devamlılık, uyumluluk, tarafsızlık, eşitlik ilkeleri) idareye birçok yükümlülük yükler. Bir özel kişi yürüttüğü bir faaliyete son verebilir. Ama idare devamlılık ilkesi gereğince bir kamu hizmeti faaliyetine son veremez. Dahası, idarenin “kanuna tâbi olması (légalité) ilkesi” de idareye sayısız yükümlülük yükler. İdare her faaliyetinde kanuna dayanmak ve ona uymak zorundadır.
Sonuç.- İşte, bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinden biri veya birkaçı varsa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku uygulanabilir. Bundan birçok sonuç çıkar: Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir hukukî işlem, “idarî işlem”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu sözleşme, bir “idarî sözleşme”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu bir uyuşmazlık, “idarî yargı”nın görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmış ise o tüzel kişi “kamu tüzel kişisi”dir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, “idarî sorumluluk”tur, vs.
Bunun tersinden ise şu sonuç çıkar: Bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülükleri yoksa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır. Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir hukukî işlem, özel hukuk işlemidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı sözleşme, bir özel hukuk sözleşmesidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı bir uyuşmazlık, adlî yargının görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmamış ise o tüzel kişi bir özel hukuk tüzel kişisidir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, özel hukuk sorumluluğudur, vs.
__________________
