M
Misafir
Forum Okuru
müstehcenlik kavramı..
Müstehcen kelimesi açıklanırken erotik ve pornografi kelimelerinin anlamlarını da açmak gerekir,çünkü çoğu defa bunlar birbirleri ile karıştırılmaktadır.Erotik kelimesi köken olarak Fransızca Eros kelimesinden gelmekte olup sözlük anlamı;”Aşkla ilgili olan,aşkı anlatan,kösnül,erosal,şehevi,şehvani”dir.Pornograf i kelimesi de Fransızca’dan lisanımıza gelmiş olup “Açık saçık yayın veya resim,edebe aykırı kitap veya resim” olarak tarif edilebilir.Yasalarımıza göre suç olan şey pornografidir, erotik yayınlar suç sayılmamaktadır
4.1 Tarifi
Müstehcen kelimesi Arapça lisanında yer alan “Hücnet” kelimesinden türeyerek lisanımıza geçmiş olup “Hücnet” kelimesi sözlüklerde; “Soysuzluk,karışıklık,bayağılık,aşağılık,kötü davranış” olarak tarif edilmektedir.Bu tarife bağlı olarak aynı sözlüklerde “müstehcen” kelimesi; “Ayıp,terbiyesizce,iğrenç,açık saçık,edepsizcesine,edebe aykırı,yakışıksız” olarak açıklanmaktadır.Tarif içerisinde yer alan “Edeb” kelimesinin anlamı ise; “Terbiye,güzel ahlak,iyi davranış,incelik,kibarlık,utanma,örtülmesi gerekli ayıp yerler”dir.Bu tariflerden hareketle müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu söylenebilir.Kişilere ve çağlara göre değişkenlik gösteren bir yapıya sahip olan ahlak,Anayasa Mahkemesi’nin 1963/128 esas,1964/8 sayılı kararında tarif edilmiş ve genel ahlakın;belli bir zamanda,belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş,kolayca anlaşılan ahlak kurallarının bütünü olduğu vurgulanmıştır.Aşağıda örnekleri verilecek olan bir çok yasal düzenlemede hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçüt olarak kullanılan “Genel ahlak” kavramının sınırlarının çizilmesinin zorunlu olduğu şüphesizdir.Hukuka göre daha kapsamlı ve soyut bir alanı düzenleme iddiasında olan ahlakın insanın iç dünyasına,vicdanına yönelik olmasına karşın hukuk;toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünü olarak açıklanmıştır.Ahlaka nazaran hukukta belirlilik ve daha dar bir sahayı düzenleme iddiası vardır.Bazen bir ahlak kuralı ile hukuki kural birbiriyle örtüşebilir ama bu bizi yanıltmamalıdır,ahlakın kapsadığı alan daima hukuktan daha geniştir.Hukukun dışında kalan ahlaki alanda yapılan aykırı davranışlarımızın müeyyidesi varsa vicdan rahatsızlığı ve toplumun kınayıcı,ayıplayıcı,belki dışlayıcı ortak tepkisidir.Hukuk sahasında ise aykırı davranışları toplumun örgütlü gücü olan Devlet cezalandırmaktadır.
Müstehcen kelimesi açıklanırken erotik ve pornografi kelimelerinin anlamlarını da açmak gerekir,çünkü çoğu defa bunlar birbirleri ile karıştırılmaktadır.Erotik kelimesi köken olarak Fransızca Eros kelimesinden gelmekte olup sözlük anlamı;”Aşkla ilgili olan,aşkı anlatan,kösnül,erosal,şehevi,şehvani”dir.Pornograf i kelimesi de Fransızca’dan lisanımıza gelmiş olup “Açık saçık yayın veya resim,edebe aykırı kitap veya resim” olarak tarif edilebilir.Yasalarımıza göre suç olan şey pornografidir,erotik yayınlar suç sayılmamaktadır.Tabii ki bir yayının erotik mi pornografik mi olduğunun ayırımının iyi yapılması gerekir.Çünkü bu ayırıma göre bir yayın hadisesi suç sayılacak veya sayılmayacaktır.TCK.nun 426.maddesindeki düzenlemeye göre halkın ar ve haya duygularını incitici,cinsi arzuları tahrik ve istismar edici nitelikte genel ahlaka aykırı bir yayın yapıldığı çok açık olarak belli ise bu gibi durumlarda bilirkişiye gitmeye gerek olmamakla birlikte bazı hadiselerde uygulamayı yapacak olan kişiler tereddüde düşebilirler,işte bu gibi durumlarda 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu hükümlerine göre resmi bilirkişilik yapmakla görevlendirilen Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’na müracaat edilecektir.
Müstehcenlik kavramı, mahalli mahkeme kararlarının taraflarca temyiz edilmesi sebebi ile Yargıtay’ın bu konuyla ilgili 5.Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nca da tartışılmış olup bunlardan en önemlisi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.3.1996 tarih,1996/5-27 esas,1996/45 sayılı kararıdır.Bu olayda; İstanbul 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nce bir mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürü olan kişiler hakkında 1117 sayılı Kanun’un Ek 2.maddesi delaleti ile TCK.nun 426/2.maddesine uygun olarak verilen mahkumiyet kararı,Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nce müstehcenlik unsurunun bulunmadığı,sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş,mahalli mahkeme mahkumiyet kararında direnmiş ve dosya bu nedenle Genel Kurul’a gelmiştir.Dosyada yukarıda bahsedilen Muzır Kurulu’nun mevkutede yayınlanan iki kadın fotoğrafında müstehcenlik unsurunun bulunduğuna dair raporu da mevcut olmasına rağmen,Genel Kurul,aşağıya aynen alınan gerekçelerle ve oyçokluğuyla sanıkların beraatı gerektiği düşüncesi ile mahkumiyete ilişkin mahalli mahkeme kararını bozmuştur:
“Öğretide,müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmaya çalışılmıştır.
Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi,aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır.Bu kavramın varlığını tespitte,fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında,sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı,cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır.Objektif olarak da,müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan,dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onun görüşüne değer verilmelidir.Zira,Ceza Kanunumuz,fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır.
Bu açıklamaların ışığı altında bakıldığında;dava konusu gazetenin birinci sayfasında “Kadın değil felaket”,son sayfasında aynı kadına ait ve “Aman Tanrım bu ne güzellik” alt yazıları ile basılan ve tenasül uzuvları görülmeyen resimlerin yanındaki yazı içeriklerine göre;kadının estetik vücut güzelliğini ön plana çıkaran ve benzer pozların Playboy dergisinde de yer aldığını belirten bir habere ilişkin olarak basıldıkları,görünüm ve kompozisyon itibariyle ar ve haya hislerini rencide eder nitelikte olmadıkları,özellikle cinsi arzuların istismarı maksadıyla yayınlanmadıkları ve küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak mahiyette bulunmadıkları görülmüştür.”
İçtihadın çıkmasına vesile teşkil eden iki fotoğraftaki kadınların tenasül uzuvlarının görülmemesine rağmen Genel Kurul’a katılan bazı üyelerin mahkumiyet kararının onanması için oy kullanmaları dikkat çekicidir.Bu içtihattan hareketle tenasül uzuvları görülen kadın ya da erkek resimlerinin neşredilmesinin suçun teşekkülü için gerekli olan müstehcenlik unsurunu içerdiği rahatlıkla söylenebilir.Yargıtay 7.Ceza Dairesi 21.10.1993 tarihinde verdiği 1993/5454 esas,1993/5691 sayılı kararıyla;”......isimli dergide yer alan fotoğrafların küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yaratacağının Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun 10.11.1992 günlü raporuyla tespit edilmesine rağmen,fotoğrafta yer alan kadınların genital organlarının görülmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesi” yasaya aykırıdır gerekçesiyle bozmuştur.Demek ki genital organlarının görülmemesi her zaman suçtan kurtulmaya yetmemektedir,her yayını kendi şartları içinde ve sanığın saiki de dikkate alınarak incelemek gerekir.Günümüzden yıllarca önce fotoğraflarda kadın göğüslerinin uçları bantlanmadan yayınlanması suç olarak nitelendirildiği halde günümüzde bu hususun artık müstehcen kabul edilmemesi müstehcenlik kavramının zamana ve kişilere göre değişkenlik gösterdiğine en büyük delildir.
4.2 Yasal düzenlemeler
4.2.1 Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenleme
Müstehcenlik konusu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ İkinci Kitabının
“Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler” başlıklı Sekizinci Babının 426,427 ve 428.maddelerinde düzenlenmiştir.
426 ncı madde iki fıkradan müteşekkildir.İlk fıkranın; (1) numaralı bendi,halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsi arzuları tahrik ve istismar edici nitelikte olmaları şartıyla genel ahlaka aykırı;her nevi kitap,gazete,risale,mecmua,varaka,makale,ilan,resi m,tasvir,plak,afiş,pankart,televizyon ve teyp bantları,fotoğraf,sinema veya projeksiyon filmlerini veya diğer anlatım araç ve gereçleri ile eşyayı teşhir eden veya ettirenler,bilerek dağıtanlar,satanlar veya dağıttıran veya sattıranlar,veyahut ticaret veya dağıtım veya teşhir kastıyla tersim,tasvir,hak,imal veya tab veya teksir veya imla eden veya ettirenler yahut ithal veya ihraç veya Türkiye dahilinde bir mahalden diğer mahalle nakleden veya ettirenler ve bunlar üzerinde her ne suretle olursa olsun muamelede bulunanlar veya bunların ticaretini kolaylaştırmak maksadıyla bu fiilleri icra edenler veya bu kabil anlatım araç ve gereçlerini vasıtalı veya vasıtasız şekilde tedarik edenler veya tedarik ettirenler,tedarik edilebileceğini bildirenler veya tedarik edeceğini ilan edenler veya ilan ettirenleri,
(2) numaralı bendi,eser ve mevzuları tiyatro veya sinema veya radyo yahut televizyonlarda veyahut umumi mahallerde temsil eden veya ettirenleri,
(3) numaralı bendi,hitabeleri umuma açık yerlerde veya umumi mahallerde irad edenleri tecziye etmektedir.
Bu üç bentte sayılan fiilleri işleyenler hakkındaki müeyyide her yıl yeniden değerleme oranında artırılan para cezası olup 2002 yılı için bu miktar 2 857 163 700 liradır.Bu fıkraya muhalefet halleri sırf para cezasını gerektirdiği için yargılama mercii Sulh Ceza Mahkemesi olup suç faili Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK.nun 119.maddesine uygun şekilde çıkartılacak ön ödeme emrindeki para cezası miktarını on günlük süre içerisinde maliyeye yatırırsa hakkında takipsizlik kararı verilir,kamu davası açılmaz ve dolayısı ile mahkemece verilecek olan mahkumiyet kararının doğal bir sonucu olan sabıka kaydı tesisinden kurtulur.Burada tatbikatta sık sık yanlışlığa düşülen bir husustan da bahsetmek gerekir.Mevkute,kitap gibi müstehcen unsurlar taşıyan yayınları satan kişinin suç faili olması durumunda bu kişi ön ödemede de bulunmamışsa hakkında TCK.nun 426.maddesinin 1.fıkrası uygulanacak olmakla birlikte yargılama mercii 5680 sayılı Basın Kanunu hükümleri gereği (2) numaralı asliye ceza mahkemesidir.Bunun dışındaki hallerde yargılama mercii yukarıda da söylenildiği gibi sulh ceza mahkemesidir.Bu hususa ilişkin Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 7.11.1996 tarih,1996/3395 esas,1996/3831 sayılı kararı şöyledir:”5680 sayılı Basın Kanunu’nun 1.maddesinde “Basılmış eserlerle bunların neşri bu Kanunda yazılı hükümlere tabidir.”,2.maddesinde “Bu Kanun hükümlerine göre basılmış eserlerden maksat,neşredilmek üzere tab aletleriyle basılan veya sair her türlü vasıtalarla çoğaltılan yazılar ve resimler gibi eserlerdir.”,3.maddesinin 2. ve 3.fıkralarında “Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı neşir sayılır.Filin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere basın suçu neşir ile vücut bulur.” Denilmiş olması karşısında ve aynı Kanunun 36.maddesi hükmü muvacehesinde davaya asliye ceza mahkemesinde bakılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki sulh ceza mahkemesinin görevli olduğuna değinen bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.”
426.maddenin 2.fıkrası,ilk fıkrada sayılan fiillerin 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 3.maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde mevkute sahipleri ve sorumlu müdürlerin tecziyesine ilişkindir.Mevkute bir aydan az süreli ise örneğin günlük,haftalık,15 günlük ise bir önceki ay ortalama fiili satış miktarının,aylık veya daha fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının toplam satış bedelinin yüzde doksanı kadar ağır para cezası sahibine,bunun yarısı kadar miktar sorumlu müdüre para cezası olarak mahkemece verilecektir.Mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürünün aynı kişi olması durumunda ise bu kişinin sadece sahiplik sıfatı dikkate alınacak,sorumlu müdür sıfatı nedeni ile ayrıca para cezası tertip edilmeyecektir.Bu fıkradaki para cezası,bir önceki ay ortalama ya da bir önceki fiili satış miktarına bağlı,önceden tespiti mümkün olmayan nisbi nitelikte olduğundan ön ödeme müessesesi işletilemeyecek,sahip ve sorumlu müdür hakkında (2) numaralı asliye ceza mahkemesine kamu davası açılacaktır.
427.madde de iki fıkradan ibarettir.
İlk fıkra;neşir veya tevzi edilmek üzere,halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı kitap,makale,varaka ve ilan yazanlar ile bu kabil makale,yazı ve resimleri ihtiva eden gazete ve mecmua gibi mevkutelerin sahipleri ve mevkute tanımına girmeyen basılmış eserler yayınlatanları hakkında 426.maddedeki cezalara hükmolunacağını,mevkutelerin sorumlu müdürleri hakkında ise bu cezanın yarısının uygulanacağını belirtmektedir.
İkinci fıkra,bu madde ile 426.maddede yazılı müstehcen nitelikli olduğuna karar verilen evrak ve eşyanın müsadere ve imhasına ilişkindir.
428.maddenin ilk fıkrası,halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı şarkıları alenen söyleyenler veya plakları,teyp bantlarını çalanlar veya umumi adaba aykırı veya bir şahıs veya bir heyetin namus ve haysiyetini muhil beyanat ve sözlerle gazete,risale ve diğer evrak satanlar hakkında para cezası tertip etmekte olup bu maddedeki para cezası ile 426/1.maddesindeki para cezası miktar ve nev’i olarak aynıdır ve ön ödemeye tabidir.
Maddenin ikinci fıkrası,426,427 ve 428.maddelerde tarifi yapılan suçlardan doğan davaların en geç iki ay içerisinde sonuçlandırılmasına ilişkin usul hükmünü ihtiva etmekle birlikte tatbikatta iş çokluğu ve sair gerekçelerle bu süreye riayet edilememektedir,süre aşımı durumunda süreyi aşan mahkemenin kararının bozulmasına ilişkin bir Yargıtay kararına da rastlanılamamıştır.Benzer bir hüküm Cumhuriyet Savcılarının basın suçlarını takibine ilişkin olarak 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 37.maddesinde de vardır.Bu maddeye göre;Cumhuriyet Savcıları,gerekli görürlerse yapacakları hazırlık soruşturmasını kanuni ve zaruri sebepler dışında en çok bir hafta içerisinde bitirmelidirler.Bu kadar kısa bir süre içerisinde hazırlık soruşturmasının tamamlanmasının mümkün olamayacağı çok açıktır.
Son fıkra,426,427 ve 428.maddelerdeki ağır para cezalarının tatbikinde TCK.nun 19.maddesindeki aşağı ve yukarı hadlerle ilgili hükmün uygulanmayacağını amirdir,diğer bir deyişle bu üç maddede zikredilen fiillerin sanıklarına alt veya üst seviyede herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın para cezası verilebilir.
Sırası gelmişken Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın “Müstehcenlik” başlıklı 320.maddesinden bahsetmek yerinde olacaktır.Bu madde halen yürürlükte olan 426,427 ve 428.maddelerini bünyesinde toplamış olup beş ayrı bentten ibarettir.
Birinci bentte;on beş yaşını bitirmemiş olan bir çocuğa müstehcen yazıları,kayda alınmış veya basılmış görsel,işitsel verileri,resimleri veya diğer gereçleri veya eşyaları sergileyen,bunlara ulaşılabilmesini veya tasarruf edilebilmesini sağlayan veya müstehcen temsilleri gösteren veya bu gibi şeyleri radyo veya televizyonda yayınlayan kişinin altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacağına ilişkin hüküm mevcuttur.
İkinci bendin ilk fıkrasındaki düzenlemeye göre; (1) numaralı bentte açıklanan şeyleri veya temsilleri halka arzeden veya gösteren yahut bunları istemeyen kimselere veren kişiler altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacaklar,bu bendin ikinci fıkrasına göre ise;kapalı yerlerde sergileme veya temsil sırasında gösterilen şeylere ait olmak üzere önceden bunların müstehcen karakteri konusunda seyircilerin dikkatini çekmiş olan kişiler herhangi bir cezaya muhatap olmayacaklardır.
Üçüncü bende göre;(1) numaralı bentte gösterilen ve çocuklarla,hayvanlarla,insan naaşlarıyla işlenen cinsel nitelikteki fiilleri,şeyleri veya temsilleri imal,ithal eden veya bunları depolayan,ilan suretiyle bunları tedavüle koyan,sergileyen,veren,gösteren,bunlara ulaşılmasını olanaklı kılan veya kişilerin tasarrufuna koyan kişiler altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacak,eşyalar müsadere edilecek,şiddet fiillerini içeren şeyler hakkında da aynı ceza uygulanacaktır.
Dördüncü bent,ağırlaştırıcı hali düzenlemekte olup,para kazanmak amacıyla hareket ettiği sabit olan suç faili hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bir milyar liradan on iki milyar liraya kadar ağır para cezası hükmolunacaktır.
Beşinci bent herhangi bir ceza hükmü içermemekte, (1) ila (3) numaralı bentlerde sayılan eşya veya temsillerin kültürel veya himayeye değer bilimsel bir değer taşıdıklarında müstehcen sayılmayacaklarına ilişkin bir düzenleme getirmektedir.
On beş yaşını bitirmemiş küçük çocukların müstehcen yayının konusu olması veya müstehcen yayınların bu çocuklara yönelik olması durumlarının hapis cezası ile karşılanması mukayeseli hukuk bakımından tasvip edilebilecek bir yasa çalışmasıdır.Çünkü, Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa ülkelerinde özellikle çocuk pornografisine yönelik gayet ağır cezalar olduğu ve titizlikle uygulandığı bilinen bir vakıadır.
Tasarı’nın bu madde ile ilgili gerekçesinde TCK.nun 426.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen müstehcen yayının mevkuteler aracılığıyla işlenmesi halinde verilecek para cezalarının kaldırıldığı açıklanmaktadır.
4.2.2 1117 sayılı Kanun’daki düzenleme
21.6.1927 tarihinde kabul edilen 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan
Koruma Kanunu’nun 2.maddesinin 3.fıkrasına göre bu Kanunla kendisine verilen diğer görevlere ilave olarak TCK.nun 426,427 ve 428.maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevli olan Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu 3 yıl için muhtelif kurumlardan seçilen 11 üyeden müteşekkildir.Kurul’a; Milli Güvenlik Kurulu,Başbakanlık,Adalet,İçişleri,Sağlık ve Sosyal Yardım,Kültür Bakanlıkları,Yüksek Öğretim Kurulu,Diyanet İşleri Başkanlığı,Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’nce birer üye,Milli Eğitim Bakanlığı tarafından iki üye seçilir.Kurul,18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserleri bu Yasada öngörülen sınırlamalara tabi tutar,bunun için Yasa kapsamındaki eserleri re’sen inceleyebileceği gibi resmi makamlar ile gayeleri arasında çocuk ve gençlerin korunması olan derneklerin,kadın ve basın dernek ve kuruluşlarının başvurularını da inceleyerek karara bağlar.Kurul’ca küçükler için muzır olduğuna karar verilen basılı eserlerin sahip ve sorumlu müdürlerine veya telif hakkı sahiplerine bu durum tebliğ edilir,tebliğ üzerine bu kişiler ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına “Küçüklere zararlıdır.” damga veya işaretini basmak zorundadırlar.Sınırlamaya tabi tutulan basılmış eserleri damgasız olarak yayınlayan,satan,teşhir eden,sipariş kabul eden,ilan eden,gösteren,veren ve okullara sokanlar,zarf veya poşete koymadan satanlar bu Yasanın 7.maddesindeki para cezasına muhatap olurlar.8.maddeye göre basılmış eserler ile mevkutelerin her nüshasından ikişer adedinin neşri takip eden çalışma gününde bir alındı belgesi karşılığında Kurul Başkanlığı’na gönderilmesi gerekir,bu madde hükmüne riayet etmeyenler hakkında 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 24.maddesinde belirtilen ceza hükmü uygulanır.Yeni düzenlemeye göre 9.8.2002 tarihinden sonra bu ceza 30 000 000 000 lira ağır para cezasıdır.Basın Kanunu’nun 12.maddesine göre matbaacı,basımını yaptığı mevkutenin her nüshasından ikişer tanesini neşri takip eden çalışma gününde bulunduğu yerin Cumhuriyet Savcılığı ile mülki amirliğe vermek durumundadır,bu hükme riayet etmezse yukarıda bahsedilen 24.maddedeki günümüz koşullarına göre gayet ağır olan para cezasının tatbiki ile karşı karşıya kalabilir.1117 sayılı Yasanın 8.maddesi basılı eserler ile mevkutelerin Kurul’a matbaacı tarafından gönderilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm getirmeyip daha genel bir ifade kullanarak “Bu madde hükmünü yerine getirmeyenler...” dediği için buradaki sorumlunun matbaacı değil,basılı eserin ya da mevkutenin yayınlatanı,sahibi olduğu düşünülmektedir.10.maddeye göre;birinci maddede zikredilen eserlerden herhangi birinin tetkik edilmekte olduğuna ve tahdit edileceğine ilişkin günlük gazete ve mecmualarda yayın yapılması durumunda bu yayını yapan mevkutelerin sorumlu müdürleri sekizinci maddenin yollamasıyla 5680 sayılı Yasanın 24.maddesindeki 30 000 000 000 lira ağır para cezası ile tecziye edilirler ki bunun gayet ağır bir yaptırım olduğu inkar edilemez.Yasanın Ek 2.maddesinde zikredilen hallerde yani 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte bir aydan az süreli mevkutelerle eklerinde,sinema ve her türlü film afişlerinde,ilanlarda,fotoğraflarda,kabartma ve her türlü posterlerde,kartpostallarda ve takvimlerde yayın yapılması,bunların basılması,çoğaltılması,satılması,alenen kullanılması durumlarında suç failleri hakkında duruma göre TCK.nun 426.maddesinin birinci veya ikinci fıkrasındaki cezalar uygulanır.
5680 sayılı Basın Kanunu’nun Ek 1.Maddesi’ne göre genel ahlakın korunması amacı ile her türlü basılmış eserin tedbir yoluyla hazırlık soruşturması safhasında Cumhuriyet Savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince,son soruşturma safhasında ise görevli mahkemece dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına doğrudan doğruya Cumhuriyet Savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir.Bu halde Cumhuriyet Savcısı 24 saat içinde yetkili sulh ceza hakiminden onay almak durumundadır.Sulh ceza hakimi 48 saat içinde kararını açıklamalıdır, aksi halde Savcılığın kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.Ek 2.Maddeye göre ise genel ahlaka aykırı olarak işlenen suçtan mahkumiyet halinde suç teşkil eden mevkutenin bir günden on beş güne kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.Kapatma kararına rağmen yayına devam eden mevkute sulh ceza hakiminin kararıyla toplatılacağı gibi kapatma süresi içerisinde yayına devam eden mevkute sahibi ve sorumlu müdürü hakkında bir aydan üç aya kadar hapis cezası tertip edilir.
Mevkute,5680 sayılı Yasanın 3.maddesinin 1.fıkrasında tarif edilmiş olup bu tarife göre;gazetelere,haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere mevkute denir.Günlük gazeteler,haftalık,iki haftalık,aylık ve benzeri periyodlarla çıkan basılı eserler mevkute tanımı içerisinde yer alır.Basılı eser türü içerisinde yer alan kitaplar ise mevkute olarak tanımlanamaz,çünkü bunlar evvelce belirlenmiş zaman aralıkları ile neşredilmezler.
4.2.3 2954 sayılı Yasadaki düzenleme
2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun “Yayın esasları”
başlıklı 5.maddesinin (e) bendine göre Devlete ait radyo ve televizyonlarda yapılacak olan yayınlarda genel ahlakın gerekleri,milli gelenekler ve manevi değerler göz önüne alınmalıdır.
2954 sayılı Yasanın “Sorumluluk” başlıklı 28.maddesine göre,Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’nun yayınları yoluyla işlenen suçlarda,yayın tespit yoluyla yapılmışsa,metni yazan veya sesi tespit edilen,bu metni veya tespiti fiilen kontrol eden ve yayını fiilen yöneten ve kontrol eden kişiler sorumludur.Diğer bir deyişle geçmişte hiç örneği olmamakla birlikte Devlete ait radyo ve televizyonlarda müstehcen yayın yapıldığı yolunda bir iddia ortaya atılırsa sorumlular bu maddeye göre belirlenecektir.
4.2.4 3984 sayılı Yasadaki düzenleme
13.4.1994 tarihinde kabul edilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların
Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun,Devlete ait radyo ve televizyonlar hakkında da bazı hükümler ihtiva etmesine karşın asıl olarak özel kişi ya da kuruluşlara ait radyo ve televizyonlarla ilgili alanı düzenlemektedir.Bu Yasanın “Yayın İlkeleri” başlıklı 4.maddesinin (d) bendine göre,radyo ve televizyon yayınları genel ahlaka,Türk aile yapısına uygun olmalı,(m) bendine göre ise,çocukların ve gençlerin fiziksel,zihinsel,ruhsat ve ahlaki gelişimini olumsuz yönde etkilememelidir.Üst Kurul tarafından çıkartılan Radyo ve Televizyon Kuruluşları Reklam Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Kurul Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5.maddesinin (c) bendi,reklamların;genel ahlak kurallarına,milli örf ve adetlere,geleneklere ve manevi değerlere aykırı ifadeler ya da görüntüler ihtiva edemeyeceğini,şiddet,pornografi,korku,batıl inanç ve benzeri gibi toplumda tedirginlik yaratacak unsurları içeremeyeceğini hüküm altına almıştır.Aynı Yönetmeliğin 15.maddesi;Yönetmelikle belirlenen esaslara aykırı reklam yapılması durumunda bundan yayıncı kuruluşlar olan radyo ve televizyonların sorumlu olacağını,reklamların kendi kuruluşları dışında hazırlandığını,içeriğine veya biçimine müdahale imkanlarının olmadığını veya bu tür reklamların başka araçlarla da duyurulduğunu ileri süremeyeceklerini özellikle belirtmiştir.Yine Üst Kurul’ca kabul edilerek 28.5.1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Radyo ve Televizyonların Yayınları Yayın Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin “Genel yayın ilkeleri” başlıklı 5.maddesinin (d) bendinde;genel ahlaka aykırı,toplumda korku ve paniğe yol açacak,asılsız haber ve programlarla toplumun huzurunu bozacak ve toplumun en küçük birimi olan aile yapısını zedeleyecek nitelikte yayın yapılması yasaklanmış,aynı maddenin (m) bendinde ise;yayınlarda çocukların ve gençlerin fiziksel,zihinsel,duygusal ve ahlaki gelişimini olumsuz yönde etkileyebilecek unsurlara yer verilmemesi,çocukların ve gençlerin istismarına yol açacak şekilde yayın yapılmaması hususu Yasanın yukarıda bahsedilen 4.maddesindeki tabirler kullanılarak yinelenmiştir.Üst Kurul,konuya verdiği önemin bir göstergesi olarak bu düzenlemelerle de iktifa etmemiş ve aynı Yönetmeliğin “Çocuklar ve gençler” başlıklı 12.maddesinde;çocukların fiziksel,duygusal veya cinsel istismarını özendirecek yayın yapılmasını yasaklamış,yayınlarda ilgi çeken bilgi ve karakterlerin, çocuk ve genç izleyicileri özendirerek onların duygusal,ahlaki ve sosyal gelişmelerini olumsuz yönde etkileyecek biçimde gösterilemeyeceğini belirtmek lüzumunu hissetmiştir.Bu ilkelere aykırı yayın yapılması durumunda Üst Kurul,3984 sayılı Yasanın 33.maddesinde kendisine tanınan yetkileri kullanır.Genel ahlaka aykırı yayınların müstehcenlik seviyesine ulaşarak TCK.nun 426.maddesinin tatbikini gerektirebilecek durumun ortaya çıkması halinde mes’uliyetin kimlere ait olacağı hususu 16 Mart 1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Özel Radyo ve Televizyon Yayın Kuruluşlarının Kuruluşlarında Uyması Gerekli Asgari İdari ve Mali Şartlarla Yayın Alanı,Yayın Saat ve Süreleri Hakkında Yönetmeliğin 18.maddesinde gösterilmiştir.Bu maddeye göre yayından doğan sorumluluk,yayını yöneten veya programı yapanla birlikte sorumlu müdüre aittir.Bu hüküm yayın kuruluşlarının 3984 sayılı Yasadan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz yani sorumlu müdür ve program yapımcısı hakkında TCK.nun 426.maddesinin uygulanmış olması Üst Kurul’un yukarıda zikredilen 33.maddedeki yetkilerini kullanmasına engel teşkil etmez.18.maddenin ikinci fıkrasına göre;şirketi idare ve temsile yetkili kişiler,sorumlu müdürün incelemesinden geçmeden veya rızası hilafına bir yayına karar vermişlerse,bu gibi hallerde sorumluluk,yayına karar veren söz konusu kişilere geçer.İlk halde ise şirketi idare ve temsile yetkili kişilere sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir.Benzer hüküm 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 16.maddesinde de vardır.
4.2.5 2559 sayılı Yasadaki düzenleme
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 11 inci,Polis Vazife ve
Salahiyet Tüzüğü’nün 9 uncu maddelerine göre polis;genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanlarla bu nitelikte söz,şarkı,müzik veya benzeri gösteri yapanları,genel ahlak ve edebe aykırı mahiyetteki film,plak,video ve ses bantlarını yapan ve satanları herhangi bir müracaat veya şikayet olmasa bile engeller,davranışlarının devamını durdurarak yasaklar,sanıklar hakkında tanzim olunacak evrakı derhal,şikayete bağlı suçlar hakkındaki evrakı da şikayet ve müracaat vuku bulduğu takdirde adliyeye tevdi eder.11.maddenin son fıkrası;video ve ses bantlarını ticari maksatla dolduran gerçek veya tüzel kişilere bu bantların birer adedini piyasaya çıkarılmadan önce mahallin en büyük mülki amirine verme zorunluluğunu getirmiştir.Benzer hükümler 5681 sayılı Matbaalar Kanunu’nda,5680 sayılı Basın Kanunu’nda da vardır,matbaacılar bastıkları kitaplar ve mevkutelerin ikişer nüshasını matbaanın bulunduğu yer Cumhuriyet Savcılığı ile mülki amirliğine tevdi etmek zorundadırlar.
4.2.6 Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Ülkemiz tarafından 7.9.1992 tarihinde imzalanan,4.11.1993 tarih ve 3915
sayılı Kanunla kabul edilen Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’nin “Yayıncının sorumlulukları” başlıklı 7.maddesine göre;yayın programları edebe aykırı olmamalı,pornografi içermemeli,gençlerin ve çocukların fiziksel,zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden program hizmetleri,bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmamalıdır.
4.2.7 Çocuk Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Türkiye adına 14.9.1990 tarihinde imzalanan,9.12.1994 tarihinde 4058
sayılı Kanunla kabul edilen,27.1.1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren bu Sözleşme’nin 34.maddesine göre taraf devletler;çocuğu her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler.Bu amaçla özellikle;çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını,fuhuş ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini,pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini engellemek amacıyla ulusal düzeyde ve çok taraflı ilişkilerde her türlü önlemi alma yükümlülüğünü kabul ederler.
4.2.8 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Taraf olmamız sebebi ile Anayasa’nın 90 ıncı maddesi hükmüne göre
Ülkemiz açısından iç hukuk normu haline geldiği için uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir:
1.Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir.Bu hak,kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın,bin görüşe sahip olma,haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir.Bu madde,devletin radyo ve televizyon yayıncılığını,televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.
2.Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden,ulusal güvenlik,ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği,suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması,başkalarının şeref ve haklarının korunması,gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi,yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere,şartlara,yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.
Sözleşmenin 10.maddesinin 1.fıkrasıyla herkesin haber,bilgi,enformasyon ve düşünceleri alma,bunları iletip yayma hakkı güvence altına alınmakla birlikte 2.fıkrasıyla bu özgürlüğün ne zaman,nasıl ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği belirtilmektedir.Diğer bir deyişle ifade özgürlüğü sınırsız olmayıp ödev ve sorumluluk bilinciyle kullanılmalıdır,2.fıkrada zikredilen hallerin gerçekleşmesi durumunda kamusal makamlar bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale edebilirler ki bunlardan biri de genel ahlakın korunması ölçütüdür.İfade özgürlüğünü kısıtladığı iddiası ile aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne müracaat edilen Devlet,ikinci fıkrada sayılan sınırlama ölçütlerine uygun davrandığı hususunda savunma yapmak durumundadır.
Mahkeme,böyle bir iddia karşısında;
a.Sınırlama veya müdahale için mevzuat olup olmadığını,
b.Sınırlamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığını,
c.Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığını,
d.Sınırlama ile ilgili mevzuat olsa bile bu mevzuatta öngörülen cezanın izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını denetlemektedir.
Mahkeme,şimdiye kadarki içtihatlarında;ifade özgürlüğünü geniş yoruma tabi tutarak,düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birini oluşturduğunu kabul etmekle birlikte,bu özgürlüğün mutlak olmadığına da işaret etmekte ve yasalarla bazı yaptırımların makul ölçüde getirilebileceğini belirtmektedir.Konumuzla ilgisi yönünden İngiltere aleyhine açılmış olan Handyside davasından kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.Richard Handyside isimli İngiliz yayıncının 1971 yılında “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” isimli 208 sayfalık bir kitabı yayınlaması üzerine Savcılık Müstehcen Yayınlar Yasası’na göre yayınevinde arama yapmış,1069 kitap nüshasına,kitapla ilgili broşür,poster,kart ve yazışmalara geçici olarak el koymuştur.Yayıncının buna rağmen satışa devam etmesi sebebi ile ikinci bir arama yapılmış ve tekrar değişik sayıda kitap ile kitabın matrisleri zapt edilmiş,geçen zaman içerisinde ele geçirilemeyen 18.800 adet kitap başta okullar olmak üzere sipariş veren yerlerde satılarak tüketilmiştir.Aleyhine açılan dava sonucunda 25 pound para cezası ile 110 pound tutarındaki muhakeme masrafını ödemeye mahkum edilen yayıncının vaki temyiz talebinin reddedilmesi ve böylece iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra konu kendisine intikal eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararın önemli bazı bölümleri şöyledir:
“43.Başvurucunun ceza mahkumiyeti,ders kitabına el konulması ve ardından yüzlerce kitap üzerinde hak kaybı ve kitabın matrislerinin ve yüzlerce nüshasının imhası gibi itiraz konusu çeşitli tedbirler Hükümetin de kabul ettiği gibi hiç kuşku yok ki başvurucunun yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünü kullanmasına kamu makamlarının bir müdahalesidir.Bu tür müdahaleler (interference) eğer bu davada çok önem kazanan 2.fıkradaki istisnalardan birine girmezse 10.maddeyi ihlal etmiş olur.”
“48.Sonuç olarak,10.maddenin 2.fıkrası,Sözleşmeci devletlere bir takdir alanı bırakır.Hukukun öngördüğü bu alan,hem ulusal yasa koyucuya,hem de yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş makamlardan olan yargılama makamına da tanınmıştır.”
“49.Bununla beraber,10.maddenin 2.fıkrası Sözleşmeci devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermez.Komisyon ile birlikte devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına almakla görevli olan Mahkeme (Madde 19),bir yasak veya cezanın 10.maddede korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai kararı vermekle yetkilidir.Ulusal takdir alanı,Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir.Bu denetim,hem şikayet edilen önlemin amacıyla hem de bunun gerekliliğiyle ilgilidir.Denetim;sadece temel milli mevzuatı değil,bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar.Bu konuda Mahkeme,Sözleşmenin 50.maddesindeki “ resmi makamlar veya diğer makamlar tarafından verilen kararın veya yapılan tasarrufun...” biçimindeki ifadesine ve ayrıca kendi içtihadına dayanmaktadır.
Denetim görevi Mahkeme’yi demokratik bir toplumu niteleyen ilkelere azami dikkat göstermeye zorlamaktadır.İfade özgürlüğü,toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur.İfade özgürlüğü,10.maddenin sınırları içinde sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan,onlara çarpıcı gelen,onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.Bunlar çoğulculuğun,hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir,bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.Bu demektir ki,başka şeyler bir yana,bu alanda getirilen her formalite,koşul,yasak ve ceza izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.
Diğer yandan,ifade özgürlüğünü kullanan herkes,kendi durumu ve kullandığı teknik araçlar tarafından belirlenen ödev ve sorumluluklar yüklenir.Mahkeme,bu davada olduğu gibi demokratik bir toplumda gerekli olan yasakların ve cezaların ahlakın korunmasına yardımcı olup olmadıklarını araştırırken,kişilerin bu tür ödev ve sorumluluklarının bulunduğunu görmezlikten gelemez.”
“50.Buradan çıkan sonuca göre Mahkeme’nin görevi,herhangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerine almak değil,fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10.maddeye uygunluğunu denetlemektir.”
Netice olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yukarıda özeti sunulan gerekçelerle;İngiliz Müstehcen Yayınlar Yasasına dayanan bu müdahalenin genel ahlakı korumaya matuf olması sebebi ile hukuka uygun ve gerekli olduğuna,Sözleşme’nin 10.maddesine aykırılık teşkil etmediğine karar vermiştir.
4.2.9 Siber Suç Sözleşmesi Taslağı’ndaki düzenleme
Avrupa Konseyi,19 Eylül 2001 tarihinde siber suçlarla ilgili olarak uluslar
arası bir sözleşme taslağı üzerinde anlaşmaya vararak 8 Kasım 2001 tarihinde bu Taslağı Avrupa Konseyi Dışişleri Bakanları toplantısına katılan zevatın kabullerine sunmuştur,ülkemizin henüz imzalamadığı bu Taslakta telif hakları ihlalleri,bilgisayarlarla işlenen sahtecilik suçları,bilişim ağlarının güvenliğinin ihlal edilmesi,siber suçla mücadelede kullanılması gereken yetki ve usullerin yanısıra “İçerikle ilişkili suçlar” bölümünde yer alan 9.maddede “Çocuk pornografisi ile ilişkili suçlar” düzenlenmektedir.Sözleşme’ye taraf olan imzacı devletler;bu maddede yer alan eylemlerin kasıtlı olarak yapılması durumunda bunların cezai bir suç olarak tanımlanması için iç hukuklarında gerekli yasal düzenlemeleri yapma yükümlülüğe altına girmektedirler.
9.maddenin birinci fıkrasına göre bunlar sırası ile;
a.Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtmak amacıyla çocuk pornografisi üretme,
b.Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi sunma ya da çocuk pornografisine erişim sağlama,
c.Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi dağıtma ya da yayma,
d.Kişinin,bir bilgisayar sistemi üzerinden kendisi ya da başkası için çocuk pornografisi temin etmesi,
e.Bir bilgisayar sisteminde ya da bilgisayar verilerinin saklandığı başka cihazlarda çocuk pornografisi bulundurma halleridir.
İkinci paragraf çocuk pornografisi terimini açıklamış;
a.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımı,
b.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit görünmeyen bir kişinin katılımı,
c.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımını gösteren görüntüler içeren malzemeyi pornografik malzeme olarak kabul etmiştir.
Üçüncü paragrafa göre,”reşit olmayan” tabiri 18 yaşından küçük olanları kasdetmektedir.Ancak bu kesin sınır olmayıp taraf devletler daha küçük bir yaş sınırını kabul edebilirler,buna mukabil yaş sınırının 16’dan az olması Sözleşme’ye göre mümkün değildir.
Dördüncü paragraftaki düzenlemeye göre ise;taraflardan her biri birinci paragrafta zikredilen;bir bilgisayar sistemi üzerinden kendisi ya da başkası için çocuk pornografisi temin etme,çocuk pornografisi bulundurma eylemlerini kısmen ya da tamamen suç olarak kabul etmeyebilecekleri gibi,ikinci paragrafta zikredilen; cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit görülmeyen bir kişinin katılımı ve cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımını gösteren görüntüleri içeren malzemeyi kısmen ya da tamamen pornografik malzeme olarak kabul etmeyebilirler.
Ülkemizde internet vasıtasıyla işlenen suçlar yönünden;suç yerinin ve dolayısı ile yer itibariyle yetkili adli merciin tayini,suçtan sorumlu olacak kişilerin belirlenmesi,servis sağlayıcı şirketlerin faile ve fiilin ispatına yönelik delillere ulaşma noktasında sorumlulukları hususlarında hiç bir yasal düzenleme olmadığı gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nin ve Avrupa ülkelerinin çok önem verdikleri,hapis de dahil olmak üzere ağır yaptırımlarla cezalandırdıkları çocuk pornografisini özel olarak düzenleyen bir yasa maalesef yoktur,medyadan da takip edildiği gibi bu tür fiilleri işleyenler TCK.nun 426.maddesindeki para cezası ile cezalandırılmaya çalışılmaktadır,çocuk pornografisinin internet yoluyla işlenmesi durumunda yukarıda bahsedilen mevzuat eksikliği sebebi ile faillere ulaşılamamakta,delillendirilememekte ve böylesine ağır bir suçun fail ya da failleri cezasız kalabilmektedir.
4.1 Tarifi
Müstehcen kelimesi Arapça lisanında yer alan “Hücnet” kelimesinden türeyerek lisanımıza geçmiş olup “Hücnet” kelimesi sözlüklerde; “Soysuzluk,karışıklık,bayağılık,aşağılık,kötü davranış” olarak tarif edilmektedir.Bu tarife bağlı olarak aynı sözlüklerde “müstehcen” kelimesi; “Ayıp,terbiyesizce,iğrenç,açık saçık,edepsizcesine,edebe aykırı,yakışıksız” olarak açıklanmaktadır.Tarif içerisinde yer alan “Edeb” kelimesinin anlamı ise; “Terbiye,güzel ahlak,iyi davranış,incelik,kibarlık,utanma,örtülmesi gerekli ayıp yerler”dir.Bu tariflerden hareketle müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu söylenebilir.Kişilere ve çağlara göre değişkenlik gösteren bir yapıya sahip olan ahlak,Anayasa Mahkemesi’nin 1963/128 esas,1964/8 sayılı kararında tarif edilmiş ve genel ahlakın;belli bir zamanda,belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş,kolayca anlaşılan ahlak kurallarının bütünü olduğu vurgulanmıştır.Aşağıda örnekleri verilecek olan bir çok yasal düzenlemede hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçüt olarak kullanılan “Genel ahlak” kavramının sınırlarının çizilmesinin zorunlu olduğu şüphesizdir.Hukuka göre daha kapsamlı ve soyut bir alanı düzenleme iddiasında olan ahlakın insanın iç dünyasına,vicdanına yönelik olmasına karşın hukuk;toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünü olarak açıklanmıştır.Ahlaka nazaran hukukta belirlilik ve daha dar bir sahayı düzenleme iddiası vardır.Bazen bir ahlak kuralı ile hukuki kural birbiriyle örtüşebilir ama bu bizi yanıltmamalıdır,ahlakın kapsadığı alan daima hukuktan daha geniştir.Hukukun dışında kalan ahlaki alanda yapılan aykırı davranışlarımızın müeyyidesi varsa vicdan rahatsızlığı ve toplumun kınayıcı,ayıplayıcı,belki dışlayıcı ortak tepkisidir.Hukuk sahasında ise aykırı davranışları toplumun örgütlü gücü olan Devlet cezalandırmaktadır.
Müstehcen kelimesi açıklanırken erotik ve pornografi kelimelerinin anlamlarını da açmak gerekir,çünkü çoğu defa bunlar birbirleri ile karıştırılmaktadır.Erotik kelimesi köken olarak Fransızca Eros kelimesinden gelmekte olup sözlük anlamı;”Aşkla ilgili olan,aşkı anlatan,kösnül,erosal,şehevi,şehvani”dir.Pornograf i kelimesi de Fransızca’dan lisanımıza gelmiş olup “Açık saçık yayın veya resim,edebe aykırı kitap veya resim” olarak tarif edilebilir.Yasalarımıza göre suç olan şey pornografidir,erotik yayınlar suç sayılmamaktadır.Tabii ki bir yayının erotik mi pornografik mi olduğunun ayırımının iyi yapılması gerekir.Çünkü bu ayırıma göre bir yayın hadisesi suç sayılacak veya sayılmayacaktır.TCK.nun 426.maddesindeki düzenlemeye göre halkın ar ve haya duygularını incitici,cinsi arzuları tahrik ve istismar edici nitelikte genel ahlaka aykırı bir yayın yapıldığı çok açık olarak belli ise bu gibi durumlarda bilirkişiye gitmeye gerek olmamakla birlikte bazı hadiselerde uygulamayı yapacak olan kişiler tereddüde düşebilirler,işte bu gibi durumlarda 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu hükümlerine göre resmi bilirkişilik yapmakla görevlendirilen Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’na müracaat edilecektir.
Müstehcenlik kavramı, mahalli mahkeme kararlarının taraflarca temyiz edilmesi sebebi ile Yargıtay’ın bu konuyla ilgili 5.Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nca da tartışılmış olup bunlardan en önemlisi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.3.1996 tarih,1996/5-27 esas,1996/45 sayılı kararıdır.Bu olayda; İstanbul 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nce bir mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürü olan kişiler hakkında 1117 sayılı Kanun’un Ek 2.maddesi delaleti ile TCK.nun 426/2.maddesine uygun olarak verilen mahkumiyet kararı,Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nce müstehcenlik unsurunun bulunmadığı,sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş,mahalli mahkeme mahkumiyet kararında direnmiş ve dosya bu nedenle Genel Kurul’a gelmiştir.Dosyada yukarıda bahsedilen Muzır Kurulu’nun mevkutede yayınlanan iki kadın fotoğrafında müstehcenlik unsurunun bulunduğuna dair raporu da mevcut olmasına rağmen,Genel Kurul,aşağıya aynen alınan gerekçelerle ve oyçokluğuyla sanıkların beraatı gerektiği düşüncesi ile mahkumiyete ilişkin mahalli mahkeme kararını bozmuştur:
“Öğretide,müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmaya çalışılmıştır.
Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi,aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır.Bu kavramın varlığını tespitte,fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında,sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı,cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır.Objektif olarak da,müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan,dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onun görüşüne değer verilmelidir.Zira,Ceza Kanunumuz,fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır.
Bu açıklamaların ışığı altında bakıldığında;dava konusu gazetenin birinci sayfasında “Kadın değil felaket”,son sayfasında aynı kadına ait ve “Aman Tanrım bu ne güzellik” alt yazıları ile basılan ve tenasül uzuvları görülmeyen resimlerin yanındaki yazı içeriklerine göre;kadının estetik vücut güzelliğini ön plana çıkaran ve benzer pozların Playboy dergisinde de yer aldığını belirten bir habere ilişkin olarak basıldıkları,görünüm ve kompozisyon itibariyle ar ve haya hislerini rencide eder nitelikte olmadıkları,özellikle cinsi arzuların istismarı maksadıyla yayınlanmadıkları ve küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak mahiyette bulunmadıkları görülmüştür.”
İçtihadın çıkmasına vesile teşkil eden iki fotoğraftaki kadınların tenasül uzuvlarının görülmemesine rağmen Genel Kurul’a katılan bazı üyelerin mahkumiyet kararının onanması için oy kullanmaları dikkat çekicidir.Bu içtihattan hareketle tenasül uzuvları görülen kadın ya da erkek resimlerinin neşredilmesinin suçun teşekkülü için gerekli olan müstehcenlik unsurunu içerdiği rahatlıkla söylenebilir.Yargıtay 7.Ceza Dairesi 21.10.1993 tarihinde verdiği 1993/5454 esas,1993/5691 sayılı kararıyla;”......isimli dergide yer alan fotoğrafların küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yaratacağının Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun 10.11.1992 günlü raporuyla tespit edilmesine rağmen,fotoğrafta yer alan kadınların genital organlarının görülmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesi” yasaya aykırıdır gerekçesiyle bozmuştur.Demek ki genital organlarının görülmemesi her zaman suçtan kurtulmaya yetmemektedir,her yayını kendi şartları içinde ve sanığın saiki de dikkate alınarak incelemek gerekir.Günümüzden yıllarca önce fotoğraflarda kadın göğüslerinin uçları bantlanmadan yayınlanması suç olarak nitelendirildiği halde günümüzde bu hususun artık müstehcen kabul edilmemesi müstehcenlik kavramının zamana ve kişilere göre değişkenlik gösterdiğine en büyük delildir.
4.2 Yasal düzenlemeler
4.2.1 Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenleme
Müstehcenlik konusu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ İkinci Kitabının
“Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler” başlıklı Sekizinci Babının 426,427 ve 428.maddelerinde düzenlenmiştir.
426 ncı madde iki fıkradan müteşekkildir.İlk fıkranın; (1) numaralı bendi,halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsi arzuları tahrik ve istismar edici nitelikte olmaları şartıyla genel ahlaka aykırı;her nevi kitap,gazete,risale,mecmua,varaka,makale,ilan,resi m,tasvir,plak,afiş,pankart,televizyon ve teyp bantları,fotoğraf,sinema veya projeksiyon filmlerini veya diğer anlatım araç ve gereçleri ile eşyayı teşhir eden veya ettirenler,bilerek dağıtanlar,satanlar veya dağıttıran veya sattıranlar,veyahut ticaret veya dağıtım veya teşhir kastıyla tersim,tasvir,hak,imal veya tab veya teksir veya imla eden veya ettirenler yahut ithal veya ihraç veya Türkiye dahilinde bir mahalden diğer mahalle nakleden veya ettirenler ve bunlar üzerinde her ne suretle olursa olsun muamelede bulunanlar veya bunların ticaretini kolaylaştırmak maksadıyla bu fiilleri icra edenler veya bu kabil anlatım araç ve gereçlerini vasıtalı veya vasıtasız şekilde tedarik edenler veya tedarik ettirenler,tedarik edilebileceğini bildirenler veya tedarik edeceğini ilan edenler veya ilan ettirenleri,
(2) numaralı bendi,eser ve mevzuları tiyatro veya sinema veya radyo yahut televizyonlarda veyahut umumi mahallerde temsil eden veya ettirenleri,
(3) numaralı bendi,hitabeleri umuma açık yerlerde veya umumi mahallerde irad edenleri tecziye etmektedir.
Bu üç bentte sayılan fiilleri işleyenler hakkındaki müeyyide her yıl yeniden değerleme oranında artırılan para cezası olup 2002 yılı için bu miktar 2 857 163 700 liradır.Bu fıkraya muhalefet halleri sırf para cezasını gerektirdiği için yargılama mercii Sulh Ceza Mahkemesi olup suç faili Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK.nun 119.maddesine uygun şekilde çıkartılacak ön ödeme emrindeki para cezası miktarını on günlük süre içerisinde maliyeye yatırırsa hakkında takipsizlik kararı verilir,kamu davası açılmaz ve dolayısı ile mahkemece verilecek olan mahkumiyet kararının doğal bir sonucu olan sabıka kaydı tesisinden kurtulur.Burada tatbikatta sık sık yanlışlığa düşülen bir husustan da bahsetmek gerekir.Mevkute,kitap gibi müstehcen unsurlar taşıyan yayınları satan kişinin suç faili olması durumunda bu kişi ön ödemede de bulunmamışsa hakkında TCK.nun 426.maddesinin 1.fıkrası uygulanacak olmakla birlikte yargılama mercii 5680 sayılı Basın Kanunu hükümleri gereği (2) numaralı asliye ceza mahkemesidir.Bunun dışındaki hallerde yargılama mercii yukarıda da söylenildiği gibi sulh ceza mahkemesidir.Bu hususa ilişkin Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 7.11.1996 tarih,1996/3395 esas,1996/3831 sayılı kararı şöyledir:”5680 sayılı Basın Kanunu’nun 1.maddesinde “Basılmış eserlerle bunların neşri bu Kanunda yazılı hükümlere tabidir.”,2.maddesinde “Bu Kanun hükümlerine göre basılmış eserlerden maksat,neşredilmek üzere tab aletleriyle basılan veya sair her türlü vasıtalarla çoğaltılan yazılar ve resimler gibi eserlerdir.”,3.maddesinin 2. ve 3.fıkralarında “Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı neşir sayılır.Filin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere basın suçu neşir ile vücut bulur.” Denilmiş olması karşısında ve aynı Kanunun 36.maddesi hükmü muvacehesinde davaya asliye ceza mahkemesinde bakılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki sulh ceza mahkemesinin görevli olduğuna değinen bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.”
426.maddenin 2.fıkrası,ilk fıkrada sayılan fiillerin 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 3.maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde mevkute sahipleri ve sorumlu müdürlerin tecziyesine ilişkindir.Mevkute bir aydan az süreli ise örneğin günlük,haftalık,15 günlük ise bir önceki ay ortalama fiili satış miktarının,aylık veya daha fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının toplam satış bedelinin yüzde doksanı kadar ağır para cezası sahibine,bunun yarısı kadar miktar sorumlu müdüre para cezası olarak mahkemece verilecektir.Mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürünün aynı kişi olması durumunda ise bu kişinin sadece sahiplik sıfatı dikkate alınacak,sorumlu müdür sıfatı nedeni ile ayrıca para cezası tertip edilmeyecektir.Bu fıkradaki para cezası,bir önceki ay ortalama ya da bir önceki fiili satış miktarına bağlı,önceden tespiti mümkün olmayan nisbi nitelikte olduğundan ön ödeme müessesesi işletilemeyecek,sahip ve sorumlu müdür hakkında (2) numaralı asliye ceza mahkemesine kamu davası açılacaktır.
427.madde de iki fıkradan ibarettir.
İlk fıkra;neşir veya tevzi edilmek üzere,halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı kitap,makale,varaka ve ilan yazanlar ile bu kabil makale,yazı ve resimleri ihtiva eden gazete ve mecmua gibi mevkutelerin sahipleri ve mevkute tanımına girmeyen basılmış eserler yayınlatanları hakkında 426.maddedeki cezalara hükmolunacağını,mevkutelerin sorumlu müdürleri hakkında ise bu cezanın yarısının uygulanacağını belirtmektedir.
İkinci fıkra,bu madde ile 426.maddede yazılı müstehcen nitelikli olduğuna karar verilen evrak ve eşyanın müsadere ve imhasına ilişkindir.
428.maddenin ilk fıkrası,halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı şarkıları alenen söyleyenler veya plakları,teyp bantlarını çalanlar veya umumi adaba aykırı veya bir şahıs veya bir heyetin namus ve haysiyetini muhil beyanat ve sözlerle gazete,risale ve diğer evrak satanlar hakkında para cezası tertip etmekte olup bu maddedeki para cezası ile 426/1.maddesindeki para cezası miktar ve nev’i olarak aynıdır ve ön ödemeye tabidir.
Maddenin ikinci fıkrası,426,427 ve 428.maddelerde tarifi yapılan suçlardan doğan davaların en geç iki ay içerisinde sonuçlandırılmasına ilişkin usul hükmünü ihtiva etmekle birlikte tatbikatta iş çokluğu ve sair gerekçelerle bu süreye riayet edilememektedir,süre aşımı durumunda süreyi aşan mahkemenin kararının bozulmasına ilişkin bir Yargıtay kararına da rastlanılamamıştır.Benzer bir hüküm Cumhuriyet Savcılarının basın suçlarını takibine ilişkin olarak 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 37.maddesinde de vardır.Bu maddeye göre;Cumhuriyet Savcıları,gerekli görürlerse yapacakları hazırlık soruşturmasını kanuni ve zaruri sebepler dışında en çok bir hafta içerisinde bitirmelidirler.Bu kadar kısa bir süre içerisinde hazırlık soruşturmasının tamamlanmasının mümkün olamayacağı çok açıktır.
Son fıkra,426,427 ve 428.maddelerdeki ağır para cezalarının tatbikinde TCK.nun 19.maddesindeki aşağı ve yukarı hadlerle ilgili hükmün uygulanmayacağını amirdir,diğer bir deyişle bu üç maddede zikredilen fiillerin sanıklarına alt veya üst seviyede herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın para cezası verilebilir.
Sırası gelmişken Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın “Müstehcenlik” başlıklı 320.maddesinden bahsetmek yerinde olacaktır.Bu madde halen yürürlükte olan 426,427 ve 428.maddelerini bünyesinde toplamış olup beş ayrı bentten ibarettir.
Birinci bentte;on beş yaşını bitirmemiş olan bir çocuğa müstehcen yazıları,kayda alınmış veya basılmış görsel,işitsel verileri,resimleri veya diğer gereçleri veya eşyaları sergileyen,bunlara ulaşılabilmesini veya tasarruf edilebilmesini sağlayan veya müstehcen temsilleri gösteren veya bu gibi şeyleri radyo veya televizyonda yayınlayan kişinin altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacağına ilişkin hüküm mevcuttur.
İkinci bendin ilk fıkrasındaki düzenlemeye göre; (1) numaralı bentte açıklanan şeyleri veya temsilleri halka arzeden veya gösteren yahut bunları istemeyen kimselere veren kişiler altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacaklar,bu bendin ikinci fıkrasına göre ise;kapalı yerlerde sergileme veya temsil sırasında gösterilen şeylere ait olmak üzere önceden bunların müstehcen karakteri konusunda seyircilerin dikkatini çekmiş olan kişiler herhangi bir cezaya muhatap olmayacaklardır.
Üçüncü bende göre;(1) numaralı bentte gösterilen ve çocuklarla,hayvanlarla,insan naaşlarıyla işlenen cinsel nitelikteki fiilleri,şeyleri veya temsilleri imal,ithal eden veya bunları depolayan,ilan suretiyle bunları tedavüle koyan,sergileyen,veren,gösteren,bunlara ulaşılmasını olanaklı kılan veya kişilerin tasarrufuna koyan kişiler altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı yüz milyon liradan altı milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılacak,eşyalar müsadere edilecek,şiddet fiillerini içeren şeyler hakkında da aynı ceza uygulanacaktır.
Dördüncü bent,ağırlaştırıcı hali düzenlemekte olup,para kazanmak amacıyla hareket ettiği sabit olan suç faili hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bir milyar liradan on iki milyar liraya kadar ağır para cezası hükmolunacaktır.
Beşinci bent herhangi bir ceza hükmü içermemekte, (1) ila (3) numaralı bentlerde sayılan eşya veya temsillerin kültürel veya himayeye değer bilimsel bir değer taşıdıklarında müstehcen sayılmayacaklarına ilişkin bir düzenleme getirmektedir.
On beş yaşını bitirmemiş küçük çocukların müstehcen yayının konusu olması veya müstehcen yayınların bu çocuklara yönelik olması durumlarının hapis cezası ile karşılanması mukayeseli hukuk bakımından tasvip edilebilecek bir yasa çalışmasıdır.Çünkü, Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa ülkelerinde özellikle çocuk pornografisine yönelik gayet ağır cezalar olduğu ve titizlikle uygulandığı bilinen bir vakıadır.
Tasarı’nın bu madde ile ilgili gerekçesinde TCK.nun 426.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen müstehcen yayının mevkuteler aracılığıyla işlenmesi halinde verilecek para cezalarının kaldırıldığı açıklanmaktadır.
4.2.2 1117 sayılı Kanun’daki düzenleme
21.6.1927 tarihinde kabul edilen 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan
Koruma Kanunu’nun 2.maddesinin 3.fıkrasına göre bu Kanunla kendisine verilen diğer görevlere ilave olarak TCK.nun 426,427 ve 428.maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevli olan Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu 3 yıl için muhtelif kurumlardan seçilen 11 üyeden müteşekkildir.Kurul’a; Milli Güvenlik Kurulu,Başbakanlık,Adalet,İçişleri,Sağlık ve Sosyal Yardım,Kültür Bakanlıkları,Yüksek Öğretim Kurulu,Diyanet İşleri Başkanlığı,Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’nce birer üye,Milli Eğitim Bakanlığı tarafından iki üye seçilir.Kurul,18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserleri bu Yasada öngörülen sınırlamalara tabi tutar,bunun için Yasa kapsamındaki eserleri re’sen inceleyebileceği gibi resmi makamlar ile gayeleri arasında çocuk ve gençlerin korunması olan derneklerin,kadın ve basın dernek ve kuruluşlarının başvurularını da inceleyerek karara bağlar.Kurul’ca küçükler için muzır olduğuna karar verilen basılı eserlerin sahip ve sorumlu müdürlerine veya telif hakkı sahiplerine bu durum tebliğ edilir,tebliğ üzerine bu kişiler ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına “Küçüklere zararlıdır.” damga veya işaretini basmak zorundadırlar.Sınırlamaya tabi tutulan basılmış eserleri damgasız olarak yayınlayan,satan,teşhir eden,sipariş kabul eden,ilan eden,gösteren,veren ve okullara sokanlar,zarf veya poşete koymadan satanlar bu Yasanın 7.maddesindeki para cezasına muhatap olurlar.8.maddeye göre basılmış eserler ile mevkutelerin her nüshasından ikişer adedinin neşri takip eden çalışma gününde bir alındı belgesi karşılığında Kurul Başkanlığı’na gönderilmesi gerekir,bu madde hükmüne riayet etmeyenler hakkında 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 24.maddesinde belirtilen ceza hükmü uygulanır.Yeni düzenlemeye göre 9.8.2002 tarihinden sonra bu ceza 30 000 000 000 lira ağır para cezasıdır.Basın Kanunu’nun 12.maddesine göre matbaacı,basımını yaptığı mevkutenin her nüshasından ikişer tanesini neşri takip eden çalışma gününde bulunduğu yerin Cumhuriyet Savcılığı ile mülki amirliğe vermek durumundadır,bu hükme riayet etmezse yukarıda bahsedilen 24.maddedeki günümüz koşullarına göre gayet ağır olan para cezasının tatbiki ile karşı karşıya kalabilir.1117 sayılı Yasanın 8.maddesi basılı eserler ile mevkutelerin Kurul’a matbaacı tarafından gönderilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm getirmeyip daha genel bir ifade kullanarak “Bu madde hükmünü yerine getirmeyenler...” dediği için buradaki sorumlunun matbaacı değil,basılı eserin ya da mevkutenin yayınlatanı,sahibi olduğu düşünülmektedir.10.maddeye göre;birinci maddede zikredilen eserlerden herhangi birinin tetkik edilmekte olduğuna ve tahdit edileceğine ilişkin günlük gazete ve mecmualarda yayın yapılması durumunda bu yayını yapan mevkutelerin sorumlu müdürleri sekizinci maddenin yollamasıyla 5680 sayılı Yasanın 24.maddesindeki 30 000 000 000 lira ağır para cezası ile tecziye edilirler ki bunun gayet ağır bir yaptırım olduğu inkar edilemez.Yasanın Ek 2.maddesinde zikredilen hallerde yani 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte bir aydan az süreli mevkutelerle eklerinde,sinema ve her türlü film afişlerinde,ilanlarda,fotoğraflarda,kabartma ve her türlü posterlerde,kartpostallarda ve takvimlerde yayın yapılması,bunların basılması,çoğaltılması,satılması,alenen kullanılması durumlarında suç failleri hakkında duruma göre TCK.nun 426.maddesinin birinci veya ikinci fıkrasındaki cezalar uygulanır.
5680 sayılı Basın Kanunu’nun Ek 1.Maddesi’ne göre genel ahlakın korunması amacı ile her türlü basılmış eserin tedbir yoluyla hazırlık soruşturması safhasında Cumhuriyet Savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince,son soruşturma safhasında ise görevli mahkemece dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına doğrudan doğruya Cumhuriyet Savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir.Bu halde Cumhuriyet Savcısı 24 saat içinde yetkili sulh ceza hakiminden onay almak durumundadır.Sulh ceza hakimi 48 saat içinde kararını açıklamalıdır, aksi halde Savcılığın kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.Ek 2.Maddeye göre ise genel ahlaka aykırı olarak işlenen suçtan mahkumiyet halinde suç teşkil eden mevkutenin bir günden on beş güne kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.Kapatma kararına rağmen yayına devam eden mevkute sulh ceza hakiminin kararıyla toplatılacağı gibi kapatma süresi içerisinde yayına devam eden mevkute sahibi ve sorumlu müdürü hakkında bir aydan üç aya kadar hapis cezası tertip edilir.
Mevkute,5680 sayılı Yasanın 3.maddesinin 1.fıkrasında tarif edilmiş olup bu tarife göre;gazetelere,haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere mevkute denir.Günlük gazeteler,haftalık,iki haftalık,aylık ve benzeri periyodlarla çıkan basılı eserler mevkute tanımı içerisinde yer alır.Basılı eser türü içerisinde yer alan kitaplar ise mevkute olarak tanımlanamaz,çünkü bunlar evvelce belirlenmiş zaman aralıkları ile neşredilmezler.
4.2.3 2954 sayılı Yasadaki düzenleme
2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun “Yayın esasları”
başlıklı 5.maddesinin (e) bendine göre Devlete ait radyo ve televizyonlarda yapılacak olan yayınlarda genel ahlakın gerekleri,milli gelenekler ve manevi değerler göz önüne alınmalıdır.
2954 sayılı Yasanın “Sorumluluk” başlıklı 28.maddesine göre,Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’nun yayınları yoluyla işlenen suçlarda,yayın tespit yoluyla yapılmışsa,metni yazan veya sesi tespit edilen,bu metni veya tespiti fiilen kontrol eden ve yayını fiilen yöneten ve kontrol eden kişiler sorumludur.Diğer bir deyişle geçmişte hiç örneği olmamakla birlikte Devlete ait radyo ve televizyonlarda müstehcen yayın yapıldığı yolunda bir iddia ortaya atılırsa sorumlular bu maddeye göre belirlenecektir.
4.2.4 3984 sayılı Yasadaki düzenleme
13.4.1994 tarihinde kabul edilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların
Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun,Devlete ait radyo ve televizyonlar hakkında da bazı hükümler ihtiva etmesine karşın asıl olarak özel kişi ya da kuruluşlara ait radyo ve televizyonlarla ilgili alanı düzenlemektedir.Bu Yasanın “Yayın İlkeleri” başlıklı 4.maddesinin (d) bendine göre,radyo ve televizyon yayınları genel ahlaka,Türk aile yapısına uygun olmalı,(m) bendine göre ise,çocukların ve gençlerin fiziksel,zihinsel,ruhsat ve ahlaki gelişimini olumsuz yönde etkilememelidir.Üst Kurul tarafından çıkartılan Radyo ve Televizyon Kuruluşları Reklam Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Kurul Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5.maddesinin (c) bendi,reklamların;genel ahlak kurallarına,milli örf ve adetlere,geleneklere ve manevi değerlere aykırı ifadeler ya da görüntüler ihtiva edemeyeceğini,şiddet,pornografi,korku,batıl inanç ve benzeri gibi toplumda tedirginlik yaratacak unsurları içeremeyeceğini hüküm altına almıştır.Aynı Yönetmeliğin 15.maddesi;Yönetmelikle belirlenen esaslara aykırı reklam yapılması durumunda bundan yayıncı kuruluşlar olan radyo ve televizyonların sorumlu olacağını,reklamların kendi kuruluşları dışında hazırlandığını,içeriğine veya biçimine müdahale imkanlarının olmadığını veya bu tür reklamların başka araçlarla da duyurulduğunu ileri süremeyeceklerini özellikle belirtmiştir.Yine Üst Kurul’ca kabul edilerek 28.5.1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Radyo ve Televizyonların Yayınları Yayın Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin “Genel yayın ilkeleri” başlıklı 5.maddesinin (d) bendinde;genel ahlaka aykırı,toplumda korku ve paniğe yol açacak,asılsız haber ve programlarla toplumun huzurunu bozacak ve toplumun en küçük birimi olan aile yapısını zedeleyecek nitelikte yayın yapılması yasaklanmış,aynı maddenin (m) bendinde ise;yayınlarda çocukların ve gençlerin fiziksel,zihinsel,duygusal ve ahlaki gelişimini olumsuz yönde etkileyebilecek unsurlara yer verilmemesi,çocukların ve gençlerin istismarına yol açacak şekilde yayın yapılmaması hususu Yasanın yukarıda bahsedilen 4.maddesindeki tabirler kullanılarak yinelenmiştir.Üst Kurul,konuya verdiği önemin bir göstergesi olarak bu düzenlemelerle de iktifa etmemiş ve aynı Yönetmeliğin “Çocuklar ve gençler” başlıklı 12.maddesinde;çocukların fiziksel,duygusal veya cinsel istismarını özendirecek yayın yapılmasını yasaklamış,yayınlarda ilgi çeken bilgi ve karakterlerin, çocuk ve genç izleyicileri özendirerek onların duygusal,ahlaki ve sosyal gelişmelerini olumsuz yönde etkileyecek biçimde gösterilemeyeceğini belirtmek lüzumunu hissetmiştir.Bu ilkelere aykırı yayın yapılması durumunda Üst Kurul,3984 sayılı Yasanın 33.maddesinde kendisine tanınan yetkileri kullanır.Genel ahlaka aykırı yayınların müstehcenlik seviyesine ulaşarak TCK.nun 426.maddesinin tatbikini gerektirebilecek durumun ortaya çıkması halinde mes’uliyetin kimlere ait olacağı hususu 16 Mart 1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Özel Radyo ve Televizyon Yayın Kuruluşlarının Kuruluşlarında Uyması Gerekli Asgari İdari ve Mali Şartlarla Yayın Alanı,Yayın Saat ve Süreleri Hakkında Yönetmeliğin 18.maddesinde gösterilmiştir.Bu maddeye göre yayından doğan sorumluluk,yayını yöneten veya programı yapanla birlikte sorumlu müdüre aittir.Bu hüküm yayın kuruluşlarının 3984 sayılı Yasadan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz yani sorumlu müdür ve program yapımcısı hakkında TCK.nun 426.maddesinin uygulanmış olması Üst Kurul’un yukarıda zikredilen 33.maddedeki yetkilerini kullanmasına engel teşkil etmez.18.maddenin ikinci fıkrasına göre;şirketi idare ve temsile yetkili kişiler,sorumlu müdürün incelemesinden geçmeden veya rızası hilafına bir yayına karar vermişlerse,bu gibi hallerde sorumluluk,yayına karar veren söz konusu kişilere geçer.İlk halde ise şirketi idare ve temsile yetkili kişilere sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir.Benzer hüküm 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 16.maddesinde de vardır.
4.2.5 2559 sayılı Yasadaki düzenleme
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 11 inci,Polis Vazife ve
Salahiyet Tüzüğü’nün 9 uncu maddelerine göre polis;genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanlarla bu nitelikte söz,şarkı,müzik veya benzeri gösteri yapanları,genel ahlak ve edebe aykırı mahiyetteki film,plak,video ve ses bantlarını yapan ve satanları herhangi bir müracaat veya şikayet olmasa bile engeller,davranışlarının devamını durdurarak yasaklar,sanıklar hakkında tanzim olunacak evrakı derhal,şikayete bağlı suçlar hakkındaki evrakı da şikayet ve müracaat vuku bulduğu takdirde adliyeye tevdi eder.11.maddenin son fıkrası;video ve ses bantlarını ticari maksatla dolduran gerçek veya tüzel kişilere bu bantların birer adedini piyasaya çıkarılmadan önce mahallin en büyük mülki amirine verme zorunluluğunu getirmiştir.Benzer hükümler 5681 sayılı Matbaalar Kanunu’nda,5680 sayılı Basın Kanunu’nda da vardır,matbaacılar bastıkları kitaplar ve mevkutelerin ikişer nüshasını matbaanın bulunduğu yer Cumhuriyet Savcılığı ile mülki amirliğine tevdi etmek zorundadırlar.
4.2.6 Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Ülkemiz tarafından 7.9.1992 tarihinde imzalanan,4.11.1993 tarih ve 3915
sayılı Kanunla kabul edilen Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’nin “Yayıncının sorumlulukları” başlıklı 7.maddesine göre;yayın programları edebe aykırı olmamalı,pornografi içermemeli,gençlerin ve çocukların fiziksel,zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden program hizmetleri,bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmamalıdır.
4.2.7 Çocuk Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Türkiye adına 14.9.1990 tarihinde imzalanan,9.12.1994 tarihinde 4058
sayılı Kanunla kabul edilen,27.1.1995 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren bu Sözleşme’nin 34.maddesine göre taraf devletler;çocuğu her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler.Bu amaçla özellikle;çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını,fuhuş ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini,pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini engellemek amacıyla ulusal düzeyde ve çok taraflı ilişkilerde her türlü önlemi alma yükümlülüğünü kabul ederler.
4.2.8 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenleme
Taraf olmamız sebebi ile Anayasa’nın 90 ıncı maddesi hükmüne göre
Ülkemiz açısından iç hukuk normu haline geldiği için uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir:
1.Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir.Bu hak,kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın,bin görüşe sahip olma,haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir.Bu madde,devletin radyo ve televizyon yayıncılığını,televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.
2.Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden,ulusal güvenlik,ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği,suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması,başkalarının şeref ve haklarının korunması,gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi,yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere,şartlara,yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.
Sözleşmenin 10.maddesinin 1.fıkrasıyla herkesin haber,bilgi,enformasyon ve düşünceleri alma,bunları iletip yayma hakkı güvence altına alınmakla birlikte 2.fıkrasıyla bu özgürlüğün ne zaman,nasıl ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği belirtilmektedir.Diğer bir deyişle ifade özgürlüğü sınırsız olmayıp ödev ve sorumluluk bilinciyle kullanılmalıdır,2.fıkrada zikredilen hallerin gerçekleşmesi durumunda kamusal makamlar bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale edebilirler ki bunlardan biri de genel ahlakın korunması ölçütüdür.İfade özgürlüğünü kısıtladığı iddiası ile aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne müracaat edilen Devlet,ikinci fıkrada sayılan sınırlama ölçütlerine uygun davrandığı hususunda savunma yapmak durumundadır.
Mahkeme,böyle bir iddia karşısında;
a.Sınırlama veya müdahale için mevzuat olup olmadığını,
b.Sınırlamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığını,
c.Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığını,
d.Sınırlama ile ilgili mevzuat olsa bile bu mevzuatta öngörülen cezanın izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını denetlemektedir.
Mahkeme,şimdiye kadarki içtihatlarında;ifade özgürlüğünü geniş yoruma tabi tutarak,düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birini oluşturduğunu kabul etmekle birlikte,bu özgürlüğün mutlak olmadığına da işaret etmekte ve yasalarla bazı yaptırımların makul ölçüde getirilebileceğini belirtmektedir.Konumuzla ilgisi yönünden İngiltere aleyhine açılmış olan Handyside davasından kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.Richard Handyside isimli İngiliz yayıncının 1971 yılında “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” isimli 208 sayfalık bir kitabı yayınlaması üzerine Savcılık Müstehcen Yayınlar Yasası’na göre yayınevinde arama yapmış,1069 kitap nüshasına,kitapla ilgili broşür,poster,kart ve yazışmalara geçici olarak el koymuştur.Yayıncının buna rağmen satışa devam etmesi sebebi ile ikinci bir arama yapılmış ve tekrar değişik sayıda kitap ile kitabın matrisleri zapt edilmiş,geçen zaman içerisinde ele geçirilemeyen 18.800 adet kitap başta okullar olmak üzere sipariş veren yerlerde satılarak tüketilmiştir.Aleyhine açılan dava sonucunda 25 pound para cezası ile 110 pound tutarındaki muhakeme masrafını ödemeye mahkum edilen yayıncının vaki temyiz talebinin reddedilmesi ve böylece iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra konu kendisine intikal eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararın önemli bazı bölümleri şöyledir:
“43.Başvurucunun ceza mahkumiyeti,ders kitabına el konulması ve ardından yüzlerce kitap üzerinde hak kaybı ve kitabın matrislerinin ve yüzlerce nüshasının imhası gibi itiraz konusu çeşitli tedbirler Hükümetin de kabul ettiği gibi hiç kuşku yok ki başvurucunun yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünü kullanmasına kamu makamlarının bir müdahalesidir.Bu tür müdahaleler (interference) eğer bu davada çok önem kazanan 2.fıkradaki istisnalardan birine girmezse 10.maddeyi ihlal etmiş olur.”
“48.Sonuç olarak,10.maddenin 2.fıkrası,Sözleşmeci devletlere bir takdir alanı bırakır.Hukukun öngördüğü bu alan,hem ulusal yasa koyucuya,hem de yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş makamlardan olan yargılama makamına da tanınmıştır.”
“49.Bununla beraber,10.maddenin 2.fıkrası Sözleşmeci devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermez.Komisyon ile birlikte devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına almakla görevli olan Mahkeme (Madde 19),bir yasak veya cezanın 10.maddede korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai kararı vermekle yetkilidir.Ulusal takdir alanı,Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir.Bu denetim,hem şikayet edilen önlemin amacıyla hem de bunun gerekliliğiyle ilgilidir.Denetim;sadece temel milli mevzuatı değil,bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar.Bu konuda Mahkeme,Sözleşmenin 50.maddesindeki “ resmi makamlar veya diğer makamlar tarafından verilen kararın veya yapılan tasarrufun...” biçimindeki ifadesine ve ayrıca kendi içtihadına dayanmaktadır.
Denetim görevi Mahkeme’yi demokratik bir toplumu niteleyen ilkelere azami dikkat göstermeye zorlamaktadır.İfade özgürlüğü,toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur.İfade özgürlüğü,10.maddenin sınırları içinde sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan,onlara çarpıcı gelen,onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.Bunlar çoğulculuğun,hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir,bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.Bu demektir ki,başka şeyler bir yana,bu alanda getirilen her formalite,koşul,yasak ve ceza izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.
Diğer yandan,ifade özgürlüğünü kullanan herkes,kendi durumu ve kullandığı teknik araçlar tarafından belirlenen ödev ve sorumluluklar yüklenir.Mahkeme,bu davada olduğu gibi demokratik bir toplumda gerekli olan yasakların ve cezaların ahlakın korunmasına yardımcı olup olmadıklarını araştırırken,kişilerin bu tür ödev ve sorumluluklarının bulunduğunu görmezlikten gelemez.”
“50.Buradan çıkan sonuca göre Mahkeme’nin görevi,herhangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerine almak değil,fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10.maddeye uygunluğunu denetlemektir.”
Netice olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yukarıda özeti sunulan gerekçelerle;İngiliz Müstehcen Yayınlar Yasasına dayanan bu müdahalenin genel ahlakı korumaya matuf olması sebebi ile hukuka uygun ve gerekli olduğuna,Sözleşme’nin 10.maddesine aykırılık teşkil etmediğine karar vermiştir.
4.2.9 Siber Suç Sözleşmesi Taslağı’ndaki düzenleme
Avrupa Konseyi,19 Eylül 2001 tarihinde siber suçlarla ilgili olarak uluslar
arası bir sözleşme taslağı üzerinde anlaşmaya vararak 8 Kasım 2001 tarihinde bu Taslağı Avrupa Konseyi Dışişleri Bakanları toplantısına katılan zevatın kabullerine sunmuştur,ülkemizin henüz imzalamadığı bu Taslakta telif hakları ihlalleri,bilgisayarlarla işlenen sahtecilik suçları,bilişim ağlarının güvenliğinin ihlal edilmesi,siber suçla mücadelede kullanılması gereken yetki ve usullerin yanısıra “İçerikle ilişkili suçlar” bölümünde yer alan 9.maddede “Çocuk pornografisi ile ilişkili suçlar” düzenlenmektedir.Sözleşme’ye taraf olan imzacı devletler;bu maddede yer alan eylemlerin kasıtlı olarak yapılması durumunda bunların cezai bir suç olarak tanımlanması için iç hukuklarında gerekli yasal düzenlemeleri yapma yükümlülüğe altına girmektedirler.
9.maddenin birinci fıkrasına göre bunlar sırası ile;
a.Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtmak amacıyla çocuk pornografisi üretme,
b.Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi sunma ya da çocuk pornografisine erişim sağlama,
c.Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi dağıtma ya da yayma,
d.Kişinin,bir bilgisayar sistemi üzerinden kendisi ya da başkası için çocuk pornografisi temin etmesi,
e.Bir bilgisayar sisteminde ya da bilgisayar verilerinin saklandığı başka cihazlarda çocuk pornografisi bulundurma halleridir.
İkinci paragraf çocuk pornografisi terimini açıklamış;
a.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımı,
b.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit görünmeyen bir kişinin katılımı,
c.Cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımını gösteren görüntüler içeren malzemeyi pornografik malzeme olarak kabul etmiştir.
Üçüncü paragrafa göre,”reşit olmayan” tabiri 18 yaşından küçük olanları kasdetmektedir.Ancak bu kesin sınır olmayıp taraf devletler daha küçük bir yaş sınırını kabul edebilirler,buna mukabil yaş sınırının 16’dan az olması Sözleşme’ye göre mümkün değildir.
Dördüncü paragraftaki düzenlemeye göre ise;taraflardan her biri birinci paragrafta zikredilen;bir bilgisayar sistemi üzerinden kendisi ya da başkası için çocuk pornografisi temin etme,çocuk pornografisi bulundurma eylemlerini kısmen ya da tamamen suç olarak kabul etmeyebilecekleri gibi,ikinci paragrafta zikredilen; cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit görülmeyen bir kişinin katılımı ve cinsel anlamda müstehcen bir eyleme reşit olmayan bir kişinin katılımını gösteren görüntüleri içeren malzemeyi kısmen ya da tamamen pornografik malzeme olarak kabul etmeyebilirler.
Ülkemizde internet vasıtasıyla işlenen suçlar yönünden;suç yerinin ve dolayısı ile yer itibariyle yetkili adli merciin tayini,suçtan sorumlu olacak kişilerin belirlenmesi,servis sağlayıcı şirketlerin faile ve fiilin ispatına yönelik delillere ulaşma noktasında sorumlulukları hususlarında hiç bir yasal düzenleme olmadığı gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nin ve Avrupa ülkelerinin çok önem verdikleri,hapis de dahil olmak üzere ağır yaptırımlarla cezalandırdıkları çocuk pornografisini özel olarak düzenleyen bir yasa maalesef yoktur,medyadan da takip edildiği gibi bu tür fiilleri işleyenler TCK.nun 426.maddesindeki para cezası ile cezalandırılmaya çalışılmaktadır,çocuk pornografisinin internet yoluyla işlenmesi durumunda yukarıda bahsedilen mevzuat eksikliği sebebi ile faillere ulaşılamamakta,delillendirilememekte ve böylesine ağır bir suçun fail ya da failleri cezasız kalabilmektedir.
