*MeleK*
♥Ben Aşık Olduğum Adamın Aşık Olduğu Kadınım♥
hekimlerin hukuken sorumluluğu
Hekimlerin hukuken sorumlu olabilecekleri durumları incelerken, önce kamu hastanelerinde çalışan hekimler ve özel hastanelerde çalışan hekimler olarak bir tasnife gitmek ve sonra da kamu hastanelerinde çalışan hekimleri kendi özel muayenehanelerinde yaptıkları faaliyetler ve bünyesinde çalıştıkları devlet hastanelerinde yaptıkları faaliyetler şeklinde gruplandırarak ayrı ayrı açıklamak gerekir.
Kamu hastanelerine bağlı hekimlerin özel muayenehanelerindeki sorumluluğu:
Hekimin özel muayenehanesinde hekim ile hasta arasında “tedavi sözleşmesi” kurulur. Bu sözleşmenin kurulabilmesi için iki temel şart vardır:
1. Hekimin özel muayenehanesinin olması,
2. Hekimin özel hastaneye bağlı olarak çalışmaması.
Tedavi sözleşmesi hukukî nitelik olarak bir “vekalet sözleşmesi”dir. Vekalet sözleşmesinin tarafları olan vekil ve müvekkil, tedavi sözleşmesinde hekim ve hasta olarak karşımıza çıkar. Burada vekil hekim, müvekkil hastadır.
Vekalet sözleşmesinin unsurları şunlardır:
Hekimin aslî borcu hastayı sağlığına kavuşturmak için gerekli tıbbî müdahaleyi yapmaktır. Bu, vekalet sözleşmesindeki iş görme borcunu oluşturur. Hastanın ücret ödeme borcu ise esasen aslî borç niteliğinde değildir. Çünkü taraflar dilerlerse ücret ödenmeyeceğini kararlaştırabilirler.
Hasta ile hekim arasında sözleşme, sarih (açık) olarak kurulabileceği gibi, zımnî (üstü kapalı) olarak da kurulabilir. Örneğin, hekim hastaya “şuraya uzanın” ya da “sırtınızı açın” dediği anda sözleşme zımnî şekilde kurulmuş olur. Hasta hekimi, hekim de hastayı reddetme hakkına sahiptir. Ancak, hekim hastayı kabul etmek istemiyorsa, bunu derhal ve açıkça hastaya beyan etmelidir. Aksi halde, hekim hastanın talebine karşı sessiz kalır ve hiçbir cevap vermezse, sözleşme kurulmuş olur (BK md. 387) ve hekim sözleşmeyle bağlı kalır. Bu andan sonra hastayı reddetmeye kalkarsa, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat sorumluluğuyla karşı karşıya kalır.
Hekimin tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı sorumluluğu için;
HEKİMİN TEDAVİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Teşhis (tanı) koyma yükümlülüğü:
Tanı, meslek kurallarına uygun olarak koyulmalıdır. Bu bakımdan “anemnez” (hastalık öyküsü) alınması gerekmektedir. Anemnez, hasta ya da ailesi tarafından bildirilen somut bir hastalık hikayesidir. Hasta anemnez verecek durumda değilse, bu ailesinden alınmalıdır. Ayrıca hastalığa ilişkin olarak aileden kaynaklanan genetik veriler dikkate alınmalıdır. Bu kurallara uyulmadan konulan tanıdan sonra tedavi sürecinde bir zarar ortaya çıkarsa, hekim kusurunun olmadığını ileri süremez ve hastaya karşı tazminat sorumluluğu doğar. Anemnezin alınmaması veya eksik alınması meslek kusuru teşkil eder. Buna karşılık, anemnez hiç alınmadan tedavi başarılı olursa, zarar koşulu gerçekleşmeyeceği için tazminat sorumluluğu söz konusu olmaz.
Salgın hastalıklarda (grip salgını, hepatit salgını…) kısmi anemnezle de yetinilebilir. Çünkü böyle durumlarda hastalığın kaynağı bellidir.
İsabetli teşhis için;
Hekimin her tanı hatası hukukî sorumluluk doğurmaz. Özellikle semptomlar (hastalık belirtileri) belli bir hastalığa açıkça işaret ettiği halde teşhis edilenden farklı bir hastalık ortaya çıkarsa, hekimin yaptığı bu tanı hatası kusuru olmadığı için sorumluluğuna yol açmaz.
Son olarak, hekim tanıyı tedavi sürecinde sürekli gözden geçirmelidir ve yanlış tanıdan korkarak gereksiz tetkiklere başvurup hastayı maddî zarara uğratmamalıdır. Ayrıca telefon yoluyla tanı koymak da meslek kusuru teşkil eder.
2. Tanıya uygun tedavi seçme ve yürütme yükümlülüğü:
Tedavi faaliyeti hastanın iyileştirilmesi amacını taşır. Hekim tedaviyi meslek kurallarına uygun olarak seçmelidir. Aksi halde tanı kusuru ortaya çıkar ve zarardan sorumlu olur.
Hekim tedaviyi kendi yöntemlerine göre yürütür, bu konuda hastadan talimat almaz. Zaten vekalet sözleşmesinde de müvekkilin vekile talimat verme hakkı yoktur. Hasta ile aralarında güven ilişkisi yoksa, hekim acil durumlar hariç olmak üzere tedaviyi bitirmeden hastayı bırakabilir. Bu iki durum, “hekimin tedavi özgürlüğü ilkesi” ni oluşturur.
Tıbbî Deontoloji Tüzüğü’nün 19. maddesine göre, hekim şahsî veya meslekî sebeplerle hastayı reddedebilir ya da devam eden tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir. Ancak, hastasını önceden haberdar edip, ona yeni bir hekim bulabileceği kadar zaman tanımalıdır. Yoksa, hastaya karşı sorumlu olur.
Alışılmamış tedavi yöntemlerinin kullanılması Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak hayvanlar üzerinde yeterince denenirse ve klasik tedavi metodlarının hiçbir fayda sağlamayacağı sabitse buna başvurulabilir.
Hekimin özellikle kanser tipi hastalıklarda tedavi sonrası düzenli kontrol yükümlülüğü vardır. Fakat hasta, hekimin uyarı ve tavsiyelerine uymazsa, hekimin bu konudaki yükümlülüğü ve sorumluluğu kalkar.
Hekim reçeteye hastanın istediği ilaçları yazmak zorunda değildir. Bu hususta en optimal ilaç isimlerini nazara almalıdır ve birden fazla ilaç seçeneği varsa en ucuzunu yazmalıdır.
Hekim tedavi aletlerini itinalı kullanmalıdır ve bunların bakımlarının yaptırılması için gerekli yerlere başvurmalıdır.
Son olarak, hekim uygulayacağı tedavi için tecrübesini kullanarak tahminen mâkûl bir zaman dilimi belirlemeli ve bu süreyi fazla aşmamalıdır.
3. Hastanın rızasını alma yükümlülüğü:
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (d) bendine göre, acil durumlar dışında kişinin rızası alınmadan vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Ayrıca, (e) bendine göre, hiçkimse rızası alınmadan ve Sağlık Bakanlığı’nın izni olmaksızın tıbbî araştırmalara tâbi tutulamaz. Bu hükümlere uymadan yapılan tedaviler sadece tazminat hukuku anlamında değil ceza hukuku anlamında da sorumluluğa neden olur. Yeni TCK’nın da 90. maddesi “insan üzerinde deney” başlığı altında bunun için hapis cezası öngörmüştür. Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 70. maddesi bu bakımdan bir istisna hükmü içerir. Buna göre, hasta küçükse, kısıtlıysa (hacir altına alınmışsa) ya da temyiz kudreti (iyiyi kötüden ayırt edebilme yeteneği ve yeterliliği) yoksa ve veli veya vasisi de bulunamazsa, rıza koşulu aranmaz. HHY md. 22/1’de de bununla bağlantılı olarak “kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere”, kimse rızasına aykırı olan bir tıbbî müdahaleye tâbi tutulamaz hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında, suç işlediği şüphesi altında bulunan bir kişinin, bu şüphenin aydınlatılması için tıbbî müdahaleye tâbi tutulmasının hakimin kararına bağlı olduğu vurgulanmıştır. Aynı yönetmelik 13. maddesiyle ötenaziyi kesin olarak yasaklamıştır.
Türk hukukuna göre hekim ya da herhangi bir kimse, kişinin yazılı ve kesin talebi olsa dahi ötenazi gerçekleştirirse, TCK’nın 81. maddesi uyarınca kasten öldürme fiiliyle yargılanır.
HHY md. 26 gereğince, çocuğa veya kısıtlıya tıbbî müdahalede bulunulacağı zaman veli veya vasisiyle beraber bizzat çocuğun da rızası alınmalıdır. Çünkü küçük olan çocuk veya kısıtlı ayırt edebilme gücüne sahip olması koşuluyla hukuken sınırlı ehliyetsiz sayılır ve TMK md. 16 uyarınca bunlar kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilirler. Vücut bütünlüğü de bu haklara dahildir.
HHY md. 24’e göre, kanunî temsilcisi kişiye tıbbî müdahale yapılmasına rıza göstermezse ve fakat müdahale tıbben gerekli ise, bunun yapılabilmesi için mahkeme kararı gerekir. Ancak acil durumlarda hiçkimsenin ve hiçbir kurumun rızasını ya da iznini aramadan hekim müdahalesini yapar.
HHY md. 24/4’e göre, acil durumlardan kasıt, “hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil hâller”dir. Aynı maddenin devamına göre, sözkonusu acil durumlar dışında hasta rızasını her zaman geri alabilir. Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir. Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbî yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır. Bu son cümle dar yoruma konu olmalıdır ve tıbbî sakınca ancak kesin olarak tespit edilirse, hasta rızasını geri alamamalıdır. Çünkü hastanın tedaviye rıza vermesi ya da verdiği rızayı geri alması kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Dolayısıyla, hastanın bu hakkını kullanabilmesi her zaman sağlanmalıdır. Hastanın rızasını geri alması durumunda, doğabilecek zararlardan dolayı sorumluluk hastaya geçer. Bu durumda hekim, hastaya tedavinin uygulanmaması nedeniyle meydana gelebilecek olumsuz sonuçları anlatmalıdır ve hastadan rızasını geri aldığına dair yazılı belge almalıdır. Bu belge sayesinde hekim, doğan zarardan kendisinin sorumlu tutulamayacağını her zaman ispat edebilecektir.
Hastanın rızasını alarak başlanılan ameliyat esnasında, başka bir hastalık tespit edilirse ve hekim buna da müdahale ederse, “ameliyatın genişletilmesi” sözkonusu olur. Ancak bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekir. Çünkü hastanın ameliyat sırasında uyandırılarak yeni tespit edilen hastalık için tıbbî müdahaleye rıza gösterip göstermediğini sormak mümkün değildir. Bu durumda hukuken, hastanın “farazi (varsayımsal) rızası”nın olduğu kabul edilir.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Yasa’nın 70. maddesi uyarınca, büyük cerrahi ameliyatlar için rıza yazılı olarak alınmalıdır. Bu, ispat kolaylığı sağlar.
Rıza alma yükümlülüğünün geçerlilik kazanabilmesi için daha önce “hastayı aydınlatma yükümlülüğü”nün yerine getirilmesi gerekir. Hekim, her tıbbî müdahaleden önce hastayı her konuda aydınlatmalıdır ve rıza bundan sonra alınmalıdır. Aksi halde, rıza alınsa dahi verilen rıza geçersiz olur ve doğacak kötü sonuç hekime yükletilir. Hastalık, uygulanacak olan tedavi yöntemleri tehlikeler ve doğabilecek sonuçlar konusunda hasta aydınlatılmalıdır. Bununla birlikte, hekim, hastanın moralini bozabilecek konuları açıklamayabilir. Özellikle kanser gibi moralin tedavide çok önemli olduğu hastalıklarda durum böyledir.
4. Sır saklama yükümlülüğü:
Hekim, tedavi sürecinde hastasının bazı sırlarını öğrenirse, bunları saklamakla mükelleftir. Aksi takdirde, hastanın hekime karşı tazminat hakkı doğar.
Hekim, hastasının vücudunda suç işlediğine dair ya da bir suça maruz kaldığına dair yara veya iz gibi bir işaret görürse, bu durumu adlî makamlara bildirmelidir.
Psikolog ya da psikiyatr, seanslarda hastasında bir suç işleme amacı olduğunu öğrenebilir.
Bu durumu sadece hastanın ailesine gizlice anlatabilir. Ancak, öğrendiği suç işleme amacı değil de işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suç olursa, bunu derhal adlî makamlara bildirmelidir.
5. Dosya tutma yükümlülüğü:
Tedavinin daha özenli şekilde yürütülmesi için hekim dosya tutmalıdır. Aksi halde, doğacak zararda kusursuzluğunu ispat yükü hekime geçer.
KUSUR
Hekimin kusuru “ihmâl” olarak karşımıza çıkar. Yukarıda açıkladığımız hekimin tedavi sözleşmesinden doğan ve yerine getirmesi gereken yükümlülüklerinden birini ihmâl ettiği takdirde kusurlu sayılır.
İhmâlin olup olmadığı ilke olarak objektif ölçütlere göre belirlenir. Yani normal ve makûl bir hekimin göstereceği özen dikkate alınır. Ancak, bazı durumlarda sübjektifleştirme yapılabilir. Örneğin, bir pratisyenle bir profesörün gösterecekleri özen farklıdır. Bu ölçütlerin tespiti için hakim tıbbî bilirkişiler dinler. Örneğin, Resmî Sağlık Kurulu’nun raporuna başvurur.
ZARAR
Hastanın hekimden maddî ya da mânevî tazminat talep edebilmesi için hekimin kusurlu olması yetmez; bir zararın da vuku bulmuş olması gerekir. Örneğin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali mânevî zarar olarak sadece mânevî tazminata konu olabilirken, sır saklama yükümlülüğünün ihlali hem maddî hem mânevî tazminata konu olabilir.
UYGUN İLLİYET BAĞI
Hekimin davranışı hayat tecrübelerine göre kusurluysa ve zararı meydana getirmeye elverişli ise, kusur ve zarar arasında neden sonuç ilişkisinin olduğu kabul edilir.
SONUÇ
Tüm bu koşullar gerçekleştiği takdirde hekim, tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı hastaya karşı sorumlu duruma düşer. Hasta, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat davasını zararın meydana geldiği andan itibaren 10 yıl içinde açmazsa, dava zamanaşımına uğrar. Hekim çoğunlukla maddi tazminat ödemeye mahkûm edilir. Tazminatın miktarı hesaplanırken, meydana gelen zararın hastanın malvarlığı üzerindeki etkisi dikkate alınır. Fiilî zarar, malvarlığının aktifinde azalma ve pasifinde artmayla oluşan zarardır. Örneğin, tedavi nedeniyle hastanın aldığı borç ve çektiği kredi pasifte artış teşkil eder. Hastanın ödediği tedavi masrafları ise, aktifte azalıştır. Hasta, bu tedavi sürecinde mesleğini icra edemediyse ve mesleğine devam etseydi kazanç elde edebilecek idi ise, yoksun kalınan kâr sözkonusu olur ve bu da tazmin edilecek zarara eklenir. Ailenin geçimini sadece zarar gören hasta sağlıyorsa, bunun yakınları da destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilirler.
Zarar, hastanın ölümü şeklinde gerçekleşirse, hastanın yakınları maddi ve mânevi tazminat davası açabilirler.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 71. maddesine göre, hekimlerle hastalar arasındaki tedavi ücreti uyuşmazlıklarında, miktar ne olursa olsun Sulh Hukuk Mahkemesi görevlidir. Davanın açılabilmesi için 2 yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür.
Hekim, tıbbî müdahaleyi yardımcısına ya da hemşireye yaptırırsa, zarar doğduğu takdirde BK md. 100 uyarınca sorumlu olur. İlgili maddeye göre, bu bir kusursuz sorumluluk halidir ve kurtuluş kanıtı getirme şansı tanınmamıştır. Dolayısıyla, hekim kusursuz olduğunu ileri süremez. Yardımcı kişi hekimden tamamen habersiz olarak tıbbî müdahalede bulunur ve hekimin bunu engelleme olanağı olmazsa, BK md. 55 uyarınca yardımcı kişi haksız fiilinden ötürü bizzat sorumlu olur ve hekim mes’uliyetten kurtulur.
Hekim, hastasıyla yapacağı bir anlaşmayla sorumluluğunu ortadan kaldırabilir mi?
BK md. 99’a göre, hile ve ağır kusur (ağır ihmal) sorumsuzluk kaydıyla bertaraf edilemez.
Bu tip sözleşmeler butlanla sakat olur. Örneğin, hastanın ölümünden hekimin sorumlu olmayacağına dair yapılan sözleşme geçersizdir. Ölüm gerçekleştiği takdirde, hastanın yakınları tazminat davası açabilir. Bu, kamu düzeni ve güvenliği düşüncesiyle vazedilmiş bir hükümdür. Sorumsuzluk kaydıyla ancak hafif ihmalden dolayı sorumluluk kaldırılabilir. Zarar meydana geldikten sonra yapılan sorumsuzluk anlaşması batıldır; yani yok hükmündedir.
Kamu hastanelerinde sorumluluk:
Devlet hastanelerinde yapılan hizmet, kamu yararı amacı taşıyan kamu hizmetidir ve kamu hizmetiyle ilgili zararlarda devlet birinci derecede sorumludur. Devlet hastanesinde yapılan tedavide zarara hekim sebep olsa bile hukuken devlet sorumlu olur. Çünkü devlet hastanesine bağlı hekim bir kamu görevlisidir ve Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrasına göre de, kamu görevlilerinin bu görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Bu bağlamda, hasta tazminat davasını idarî yargıda “tam yargı davası” adı altında sadece Sağlık Bakanlığı’na karşı açabilir. Çünkü kamu hastanelerinden sorumlu olan en üst idarî birim Sağlık Bakanlığı’dır. Bakanlık tazminata mahkûm edilirse, daha sonra hekime karşı rücu davası açarak kusuru oranında ona rücu eder.
Özel hastanedeki hekimin sorumluluğu:
Özel hastanelerde hekimle hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Dolayısıyla da hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğundan bahsedilemez. Sözleşme, hasta ile özel hastane işleticisi arasında kurulur. Burada hekim, BK md. 100 anlamında hastane işleticisinin yardımcı kişisi niteliğindedir ve bu nedenle hekimin sebep olduğu zararlardan hastane işleticisi sorumludur. Hekimin de haksız fiilden ötürü sorumluluğuna gidilebilir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005 yılında verdiği bir karara göre de, özel hastanelerde çalışan hekimlere karşı doğrudan tazminat davası açılabilecektir. Burada “sorumlulukların telâhuku (yarışması)” vardır. Zarara maruz kalan hasta, isterse sözleşmenin ihlaline binaen hastane işleticisine karşı, isterse haksız fiile binaen hekime karşı tazminat davası açabilir. Dilerse, bu davaları her ikisine karşı ayrı ayrı da açabilecektir.
Hasta ile hastane işleticisi arasında kurulan sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” denir. Bu sözleşmenin içeriğindeki unsurlar; bakım, yeme, içme, konfor ve yataklı tedavidir. Hâkim görüşe göre, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanmalıdır.
Hastaneye kabul sözleşmesi, üç şekilde akdedilebilir:
1. Tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Kural olan budur. Yani, hastaneye kabul sözleşmesi kurulurken özel koşullar kararlaştırılmamışsa, kendiliğinden tam hastaneye kabul sözleşmesi vuku bulmuş olur. Buna göre, tüm hizmetler eksiksiz olarak sunulur. Burada hasta ile hekim arasında hiçbir sözleşme bağı mevcut değildir.
2. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi:
Sadece tedavi ile ilgili sözleşme hekimle hasta arasında akdedilir. Tedavi sözleşmesi dışındaki tüm hususlar için sözleşme, hastane işleticisi ile hasta arasında kurulur. Burada tedavi ile ilgili zararlardan sadece hekim sorumlu tutulabilir. Diğer tüm zararlarda mes’uliyet hastane işleticisine yükletilir.
3. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Hekimle hasta arasında ayrı bir tedavi sözleşmesi kurulur. Hasta, ayrıca hastane işleticisi ile tedavi sözleşmesini de kapsayan bir tam hastaneye kabul sözleşmesi akdeder. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinin en önemli özelliği, tedaviden doğan zararlardan hastane işleticisi ile hekimin müteselsilen sorumlu olmalarıdır. Bunun dışındaki tüm zararlardan ise, sadece hastane işleticisi mes’uldür.
Kamu hastanelerine bağlı hekimlerin özel muayenehanelerindeki sorumluluğu:
Hekimin özel muayenehanesinde hekim ile hasta arasında “tedavi sözleşmesi” kurulur. Bu sözleşmenin kurulabilmesi için iki temel şart vardır:
1. Hekimin özel muayenehanesinin olması,
2. Hekimin özel hastaneye bağlı olarak çalışmaması.
Tedavi sözleşmesi hukukî nitelik olarak bir “vekalet sözleşmesi”dir. Vekalet sözleşmesinin tarafları olan vekil ve müvekkil, tedavi sözleşmesinde hekim ve hasta olarak karşımıza çıkar. Burada vekil hekim, müvekkil hastadır.
Vekalet sözleşmesinin unsurları şunlardır:
- Konusunu iş görme oluşturur,
- İş görme zamana bağlanamaz,
- Vekil (hekim), gerekli dikkat ve özeni gösterdiği takdirde kötü sonuçtan sorumlu tutulamaz,
- İş görme (tedavi), müvekkilin (hastanın) menfaat ve iradesine uygun olarak yürütülmelidir.
Hekimin aslî borcu hastayı sağlığına kavuşturmak için gerekli tıbbî müdahaleyi yapmaktır. Bu, vekalet sözleşmesindeki iş görme borcunu oluşturur. Hastanın ücret ödeme borcu ise esasen aslî borç niteliğinde değildir. Çünkü taraflar dilerlerse ücret ödenmeyeceğini kararlaştırabilirler.
Hasta ile hekim arasında sözleşme, sarih (açık) olarak kurulabileceği gibi, zımnî (üstü kapalı) olarak da kurulabilir. Örneğin, hekim hastaya “şuraya uzanın” ya da “sırtınızı açın” dediği anda sözleşme zımnî şekilde kurulmuş olur. Hasta hekimi, hekim de hastayı reddetme hakkına sahiptir. Ancak, hekim hastayı kabul etmek istemiyorsa, bunu derhal ve açıkça hastaya beyan etmelidir. Aksi halde, hekim hastanın talebine karşı sessiz kalır ve hiçbir cevap vermezse, sözleşme kurulmuş olur (BK md. 387) ve hekim sözleşmeyle bağlı kalır. Bu andan sonra hastayı reddetmeye kalkarsa, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat sorumluluğuyla karşı karşıya kalır.
Hekimin tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı sorumluluğu için;
- tedavi sözleşmesinin kurulmuş olması,
- tedavi sözleşmesinden doğan bir yükümlülük ihlali,
- kusur,
- zarar ve
- kusur ve zarar arasında neden sonuç ilişkisi (uygun illiyet bağı) gerekir.
HEKİMİN TEDAVİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Teşhis (tanı) koyma yükümlülüğü:
Tanı, meslek kurallarına uygun olarak koyulmalıdır. Bu bakımdan “anemnez” (hastalık öyküsü) alınması gerekmektedir. Anemnez, hasta ya da ailesi tarafından bildirilen somut bir hastalık hikayesidir. Hasta anemnez verecek durumda değilse, bu ailesinden alınmalıdır. Ayrıca hastalığa ilişkin olarak aileden kaynaklanan genetik veriler dikkate alınmalıdır. Bu kurallara uyulmadan konulan tanıdan sonra tedavi sürecinde bir zarar ortaya çıkarsa, hekim kusurunun olmadığını ileri süremez ve hastaya karşı tazminat sorumluluğu doğar. Anemnezin alınmaması veya eksik alınması meslek kusuru teşkil eder. Buna karşılık, anemnez hiç alınmadan tedavi başarılı olursa, zarar koşulu gerçekleşmeyeceği için tazminat sorumluluğu söz konusu olmaz.
Salgın hastalıklarda (grip salgını, hepatit salgını…) kısmi anemnezle de yetinilebilir. Çünkü böyle durumlarda hastalığın kaynağı bellidir.
İsabetli teşhis için;
- anemnez alınmalı,
- fizik muayene yapılmalı ve
- gerekli laboratuar tetkiklerine başvurulmalıdır.
Hekimin her tanı hatası hukukî sorumluluk doğurmaz. Özellikle semptomlar (hastalık belirtileri) belli bir hastalığa açıkça işaret ettiği halde teşhis edilenden farklı bir hastalık ortaya çıkarsa, hekimin yaptığı bu tanı hatası kusuru olmadığı için sorumluluğuna yol açmaz.
Son olarak, hekim tanıyı tedavi sürecinde sürekli gözden geçirmelidir ve yanlış tanıdan korkarak gereksiz tetkiklere başvurup hastayı maddî zarara uğratmamalıdır. Ayrıca telefon yoluyla tanı koymak da meslek kusuru teşkil eder.
2. Tanıya uygun tedavi seçme ve yürütme yükümlülüğü:
Tedavi faaliyeti hastanın iyileştirilmesi amacını taşır. Hekim tedaviyi meslek kurallarına uygun olarak seçmelidir. Aksi halde tanı kusuru ortaya çıkar ve zarardan sorumlu olur.
Hekim tedaviyi kendi yöntemlerine göre yürütür, bu konuda hastadan talimat almaz. Zaten vekalet sözleşmesinde de müvekkilin vekile talimat verme hakkı yoktur. Hasta ile aralarında güven ilişkisi yoksa, hekim acil durumlar hariç olmak üzere tedaviyi bitirmeden hastayı bırakabilir. Bu iki durum, “hekimin tedavi özgürlüğü ilkesi” ni oluşturur.
Tıbbî Deontoloji Tüzüğü’nün 19. maddesine göre, hekim şahsî veya meslekî sebeplerle hastayı reddedebilir ya da devam eden tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir. Ancak, hastasını önceden haberdar edip, ona yeni bir hekim bulabileceği kadar zaman tanımalıdır. Yoksa, hastaya karşı sorumlu olur.
Alışılmamış tedavi yöntemlerinin kullanılması Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak hayvanlar üzerinde yeterince denenirse ve klasik tedavi metodlarının hiçbir fayda sağlamayacağı sabitse buna başvurulabilir.
Hekimin özellikle kanser tipi hastalıklarda tedavi sonrası düzenli kontrol yükümlülüğü vardır. Fakat hasta, hekimin uyarı ve tavsiyelerine uymazsa, hekimin bu konudaki yükümlülüğü ve sorumluluğu kalkar.
Hekim reçeteye hastanın istediği ilaçları yazmak zorunda değildir. Bu hususta en optimal ilaç isimlerini nazara almalıdır ve birden fazla ilaç seçeneği varsa en ucuzunu yazmalıdır.
Hekim tedavi aletlerini itinalı kullanmalıdır ve bunların bakımlarının yaptırılması için gerekli yerlere başvurmalıdır.
Son olarak, hekim uygulayacağı tedavi için tecrübesini kullanarak tahminen mâkûl bir zaman dilimi belirlemeli ve bu süreyi fazla aşmamalıdır.
3. Hastanın rızasını alma yükümlülüğü:
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (d) bendine göre, acil durumlar dışında kişinin rızası alınmadan vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Ayrıca, (e) bendine göre, hiçkimse rızası alınmadan ve Sağlık Bakanlığı’nın izni olmaksızın tıbbî araştırmalara tâbi tutulamaz. Bu hükümlere uymadan yapılan tedaviler sadece tazminat hukuku anlamında değil ceza hukuku anlamında da sorumluluğa neden olur. Yeni TCK’nın da 90. maddesi “insan üzerinde deney” başlığı altında bunun için hapis cezası öngörmüştür. Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 70. maddesi bu bakımdan bir istisna hükmü içerir. Buna göre, hasta küçükse, kısıtlıysa (hacir altına alınmışsa) ya da temyiz kudreti (iyiyi kötüden ayırt edebilme yeteneği ve yeterliliği) yoksa ve veli veya vasisi de bulunamazsa, rıza koşulu aranmaz. HHY md. 22/1’de de bununla bağlantılı olarak “kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere”, kimse rızasına aykırı olan bir tıbbî müdahaleye tâbi tutulamaz hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında, suç işlediği şüphesi altında bulunan bir kişinin, bu şüphenin aydınlatılması için tıbbî müdahaleye tâbi tutulmasının hakimin kararına bağlı olduğu vurgulanmıştır. Aynı yönetmelik 13. maddesiyle ötenaziyi kesin olarak yasaklamıştır.
Türk hukukuna göre hekim ya da herhangi bir kimse, kişinin yazılı ve kesin talebi olsa dahi ötenazi gerçekleştirirse, TCK’nın 81. maddesi uyarınca kasten öldürme fiiliyle yargılanır.
HHY md. 26 gereğince, çocuğa veya kısıtlıya tıbbî müdahalede bulunulacağı zaman veli veya vasisiyle beraber bizzat çocuğun da rızası alınmalıdır. Çünkü küçük olan çocuk veya kısıtlı ayırt edebilme gücüne sahip olması koşuluyla hukuken sınırlı ehliyetsiz sayılır ve TMK md. 16 uyarınca bunlar kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilirler. Vücut bütünlüğü de bu haklara dahildir.
HHY md. 24’e göre, kanunî temsilcisi kişiye tıbbî müdahale yapılmasına rıza göstermezse ve fakat müdahale tıbben gerekli ise, bunun yapılabilmesi için mahkeme kararı gerekir. Ancak acil durumlarda hiçkimsenin ve hiçbir kurumun rızasını ya da iznini aramadan hekim müdahalesini yapar.
HHY md. 24/4’e göre, acil durumlardan kasıt, “hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil hâller”dir. Aynı maddenin devamına göre, sözkonusu acil durumlar dışında hasta rızasını her zaman geri alabilir. Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir. Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbî yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır. Bu son cümle dar yoruma konu olmalıdır ve tıbbî sakınca ancak kesin olarak tespit edilirse, hasta rızasını geri alamamalıdır. Çünkü hastanın tedaviye rıza vermesi ya da verdiği rızayı geri alması kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Dolayısıyla, hastanın bu hakkını kullanabilmesi her zaman sağlanmalıdır. Hastanın rızasını geri alması durumunda, doğabilecek zararlardan dolayı sorumluluk hastaya geçer. Bu durumda hekim, hastaya tedavinin uygulanmaması nedeniyle meydana gelebilecek olumsuz sonuçları anlatmalıdır ve hastadan rızasını geri aldığına dair yazılı belge almalıdır. Bu belge sayesinde hekim, doğan zarardan kendisinin sorumlu tutulamayacağını her zaman ispat edebilecektir.
Hastanın rızasını alarak başlanılan ameliyat esnasında, başka bir hastalık tespit edilirse ve hekim buna da müdahale ederse, “ameliyatın genişletilmesi” sözkonusu olur. Ancak bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekir. Çünkü hastanın ameliyat sırasında uyandırılarak yeni tespit edilen hastalık için tıbbî müdahaleye rıza gösterip göstermediğini sormak mümkün değildir. Bu durumda hukuken, hastanın “farazi (varsayımsal) rızası”nın olduğu kabul edilir.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Yasa’nın 70. maddesi uyarınca, büyük cerrahi ameliyatlar için rıza yazılı olarak alınmalıdır. Bu, ispat kolaylığı sağlar.
Rıza alma yükümlülüğünün geçerlilik kazanabilmesi için daha önce “hastayı aydınlatma yükümlülüğü”nün yerine getirilmesi gerekir. Hekim, her tıbbî müdahaleden önce hastayı her konuda aydınlatmalıdır ve rıza bundan sonra alınmalıdır. Aksi halde, rıza alınsa dahi verilen rıza geçersiz olur ve doğacak kötü sonuç hekime yükletilir. Hastalık, uygulanacak olan tedavi yöntemleri tehlikeler ve doğabilecek sonuçlar konusunda hasta aydınlatılmalıdır. Bununla birlikte, hekim, hastanın moralini bozabilecek konuları açıklamayabilir. Özellikle kanser gibi moralin tedavide çok önemli olduğu hastalıklarda durum böyledir.
4. Sır saklama yükümlülüğü:
Hekim, tedavi sürecinde hastasının bazı sırlarını öğrenirse, bunları saklamakla mükelleftir. Aksi takdirde, hastanın hekime karşı tazminat hakkı doğar.
Hekim, hastasının vücudunda suç işlediğine dair ya da bir suça maruz kaldığına dair yara veya iz gibi bir işaret görürse, bu durumu adlî makamlara bildirmelidir.
Psikolog ya da psikiyatr, seanslarda hastasında bir suç işleme amacı olduğunu öğrenebilir.
Bu durumu sadece hastanın ailesine gizlice anlatabilir. Ancak, öğrendiği suç işleme amacı değil de işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suç olursa, bunu derhal adlî makamlara bildirmelidir.
5. Dosya tutma yükümlülüğü:
Tedavinin daha özenli şekilde yürütülmesi için hekim dosya tutmalıdır. Aksi halde, doğacak zararda kusursuzluğunu ispat yükü hekime geçer.
KUSUR
Hekimin kusuru “ihmâl” olarak karşımıza çıkar. Yukarıda açıkladığımız hekimin tedavi sözleşmesinden doğan ve yerine getirmesi gereken yükümlülüklerinden birini ihmâl ettiği takdirde kusurlu sayılır.
İhmâlin olup olmadığı ilke olarak objektif ölçütlere göre belirlenir. Yani normal ve makûl bir hekimin göstereceği özen dikkate alınır. Ancak, bazı durumlarda sübjektifleştirme yapılabilir. Örneğin, bir pratisyenle bir profesörün gösterecekleri özen farklıdır. Bu ölçütlerin tespiti için hakim tıbbî bilirkişiler dinler. Örneğin, Resmî Sağlık Kurulu’nun raporuna başvurur.
ZARAR
Hastanın hekimden maddî ya da mânevî tazminat talep edebilmesi için hekimin kusurlu olması yetmez; bir zararın da vuku bulmuş olması gerekir. Örneğin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali mânevî zarar olarak sadece mânevî tazminata konu olabilirken, sır saklama yükümlülüğünün ihlali hem maddî hem mânevî tazminata konu olabilir.
UYGUN İLLİYET BAĞI
Hekimin davranışı hayat tecrübelerine göre kusurluysa ve zararı meydana getirmeye elverişli ise, kusur ve zarar arasında neden sonuç ilişkisinin olduğu kabul edilir.
SONUÇ
Tüm bu koşullar gerçekleştiği takdirde hekim, tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı hastaya karşı sorumlu duruma düşer. Hasta, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat davasını zararın meydana geldiği andan itibaren 10 yıl içinde açmazsa, dava zamanaşımına uğrar. Hekim çoğunlukla maddi tazminat ödemeye mahkûm edilir. Tazminatın miktarı hesaplanırken, meydana gelen zararın hastanın malvarlığı üzerindeki etkisi dikkate alınır. Fiilî zarar, malvarlığının aktifinde azalma ve pasifinde artmayla oluşan zarardır. Örneğin, tedavi nedeniyle hastanın aldığı borç ve çektiği kredi pasifte artış teşkil eder. Hastanın ödediği tedavi masrafları ise, aktifte azalıştır. Hasta, bu tedavi sürecinde mesleğini icra edemediyse ve mesleğine devam etseydi kazanç elde edebilecek idi ise, yoksun kalınan kâr sözkonusu olur ve bu da tazmin edilecek zarara eklenir. Ailenin geçimini sadece zarar gören hasta sağlıyorsa, bunun yakınları da destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilirler.
Zarar, hastanın ölümü şeklinde gerçekleşirse, hastanın yakınları maddi ve mânevi tazminat davası açabilirler.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 71. maddesine göre, hekimlerle hastalar arasındaki tedavi ücreti uyuşmazlıklarında, miktar ne olursa olsun Sulh Hukuk Mahkemesi görevlidir. Davanın açılabilmesi için 2 yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür.
Hekim, tıbbî müdahaleyi yardımcısına ya da hemşireye yaptırırsa, zarar doğduğu takdirde BK md. 100 uyarınca sorumlu olur. İlgili maddeye göre, bu bir kusursuz sorumluluk halidir ve kurtuluş kanıtı getirme şansı tanınmamıştır. Dolayısıyla, hekim kusursuz olduğunu ileri süremez. Yardımcı kişi hekimden tamamen habersiz olarak tıbbî müdahalede bulunur ve hekimin bunu engelleme olanağı olmazsa, BK md. 55 uyarınca yardımcı kişi haksız fiilinden ötürü bizzat sorumlu olur ve hekim mes’uliyetten kurtulur.
Hekim, hastasıyla yapacağı bir anlaşmayla sorumluluğunu ortadan kaldırabilir mi?
BK md. 99’a göre, hile ve ağır kusur (ağır ihmal) sorumsuzluk kaydıyla bertaraf edilemez.
Bu tip sözleşmeler butlanla sakat olur. Örneğin, hastanın ölümünden hekimin sorumlu olmayacağına dair yapılan sözleşme geçersizdir. Ölüm gerçekleştiği takdirde, hastanın yakınları tazminat davası açabilir. Bu, kamu düzeni ve güvenliği düşüncesiyle vazedilmiş bir hükümdür. Sorumsuzluk kaydıyla ancak hafif ihmalden dolayı sorumluluk kaldırılabilir. Zarar meydana geldikten sonra yapılan sorumsuzluk anlaşması batıldır; yani yok hükmündedir.
Kamu hastanelerinde sorumluluk:
Devlet hastanelerinde yapılan hizmet, kamu yararı amacı taşıyan kamu hizmetidir ve kamu hizmetiyle ilgili zararlarda devlet birinci derecede sorumludur. Devlet hastanesinde yapılan tedavide zarara hekim sebep olsa bile hukuken devlet sorumlu olur. Çünkü devlet hastanesine bağlı hekim bir kamu görevlisidir ve Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrasına göre de, kamu görevlilerinin bu görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Bu bağlamda, hasta tazminat davasını idarî yargıda “tam yargı davası” adı altında sadece Sağlık Bakanlığı’na karşı açabilir. Çünkü kamu hastanelerinden sorumlu olan en üst idarî birim Sağlık Bakanlığı’dır. Bakanlık tazminata mahkûm edilirse, daha sonra hekime karşı rücu davası açarak kusuru oranında ona rücu eder.
Özel hastanedeki hekimin sorumluluğu:
Özel hastanelerde hekimle hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Dolayısıyla da hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğundan bahsedilemez. Sözleşme, hasta ile özel hastane işleticisi arasında kurulur. Burada hekim, BK md. 100 anlamında hastane işleticisinin yardımcı kişisi niteliğindedir ve bu nedenle hekimin sebep olduğu zararlardan hastane işleticisi sorumludur. Hekimin de haksız fiilden ötürü sorumluluğuna gidilebilir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005 yılında verdiği bir karara göre de, özel hastanelerde çalışan hekimlere karşı doğrudan tazminat davası açılabilecektir. Burada “sorumlulukların telâhuku (yarışması)” vardır. Zarara maruz kalan hasta, isterse sözleşmenin ihlaline binaen hastane işleticisine karşı, isterse haksız fiile binaen hekime karşı tazminat davası açabilir. Dilerse, bu davaları her ikisine karşı ayrı ayrı da açabilecektir.
Hasta ile hastane işleticisi arasında kurulan sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” denir. Bu sözleşmenin içeriğindeki unsurlar; bakım, yeme, içme, konfor ve yataklı tedavidir. Hâkim görüşe göre, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanmalıdır.
Hastaneye kabul sözleşmesi, üç şekilde akdedilebilir:
1. Tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Kural olan budur. Yani, hastaneye kabul sözleşmesi kurulurken özel koşullar kararlaştırılmamışsa, kendiliğinden tam hastaneye kabul sözleşmesi vuku bulmuş olur. Buna göre, tüm hizmetler eksiksiz olarak sunulur. Burada hasta ile hekim arasında hiçbir sözleşme bağı mevcut değildir.
2. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi:
Sadece tedavi ile ilgili sözleşme hekimle hasta arasında akdedilir. Tedavi sözleşmesi dışındaki tüm hususlar için sözleşme, hastane işleticisi ile hasta arasında kurulur. Burada tedavi ile ilgili zararlardan sadece hekim sorumlu tutulabilir. Diğer tüm zararlarda mes’uliyet hastane işleticisine yükletilir.
3. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Hekimle hasta arasında ayrı bir tedavi sözleşmesi kurulur. Hasta, ayrıca hastane işleticisi ile tedavi sözleşmesini de kapsayan bir tam hastaneye kabul sözleşmesi akdeder. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinin en önemli özelliği, tedaviden doğan zararlardan hastane işleticisi ile hekimin müteselsilen sorumlu olmalarıdır. Bunun dışındaki tüm zararlardan ise, sadece hastane işleticisi mes’uldür.
