Günümüzdeki Durum
Kamu gücü ölçütü” 1900’lerin ilk yarısında “kamu hizmeti ölçütü” karşısında nispeten gerilemişse de, 1900’lerin ikinci yarısından itibaren, “kamu hizmeti teorisinin krizi (crise de la théorie du service public)”[107] neticesinde eski gücüne tekrar kavuşmuştur. Bu duruma “kamu gücü ölçütüne dönüş (renouveau de la puissance publique)” ismi verilmektedir[108]. Fransız doktrinindeki yazarların çoğunluğu idare hukukunu “kamu gücü” düşüncesinden türeyen kavramlar etrafında inşa etmeye çalışmaktadırlar[109]. Ancak günümüzde “kamu gücü (puissance publique)”nden kastedilen şey, 1800’ler-deki yazarların kastettiği gibi “emredici güç (puissance commandante)” veya “otorite faaliyeti (activité d’autorité)” değil, idarî makamlar için öngörülmüş olan “genel hükümleri[110] aşan şartlar (conditions exorbitantes du droit commun)”dır. Bu şartlar, idareye sadece özel hukukta görülmeyen bazı “ayrıcalıklar ve imtiyazlar (prérogatives et privilèges )” vermez; aynı zamanda idareye özel hukukta görülmeyen birtakım “yükümlülükler (sujétions)” de yükler[111]. Buna göre, bir hukukî ilişkide, bir hukukî durumda, bir hukukî eylem veya işlemde, “özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” varsa o eylem veya işlem idare hukukunun uygulama alanına girmektedir.
“Özel hukuku aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” kriterinin kamu hizmeti kriteri bir alakası olmadığı ortadadır. Bu kriter yukarıda gördüğümüz “kamu gücü kriteri”nin modern tabirlerle ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Günümüzde de “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” tabiri yerine yine eskiden olduğu gibi “kamu gücü (puissance publique)” veya “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)” tabiri kullanılmaktadır.
İster “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar (prérogatives exorbitantes du droit commun)”, ister “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)”, isterse doğrudan “kamu gücü (puissance publique)” terimi kullanılsın, idare hukukunun uygulama alanı kamu hizmeti ölçütüyle değil, kamu gücü ölçütüyle belirlenmektedir. Buna göre, eğer idarenin faaliyeti kamu gücüne dayanıyorsa, o faaliyet idare hukukunun uygulama alanına girer. Diğer bir ifadeyle idare, eylem veya işlemlerinde, kamu gücü ayrıcalıklarıyla, yani özel kişiler arasındaki ilişkilerde görülmeyen birtakım imtiyazlarla donatılmış veya birtakım yükümlülüklere tâbi kılınmış ise, bu eylem ve işlemler özel hukuka değil, idare hukukuna tâbidir ve onlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda çözümlenir. Örneğin kolluk, vergi, askerlik, kamulaştırma, istimval gibi işlemler idare hukukunun uygulama alanında bulunur[112] ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda görülür. Çünkü bu işlemleri kamu gücüne dayanmaktadır.
Buna karşılık, idarenin kamu gücü kullanmadan yürüttüğü faaliyetler özel hukuka tâbidir. Diğer bir ifadeyle, idarenin tamamıyla bir özel kişi gibi hareket ederek, herhangi bir kamu gücü ayrıcalığına başvurmadan yaptığı eylem ve işlemlere özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır. Örneğin kamu iktisadî teşebbüslerinde idare, üçüncü kişilerle ilişkilerinde kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış değildir. İdare, bu alanda birtakım kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmaz; tamamıyla bir özel kişi gibi hareket eder. Kullanacağı hammaddeyi kimseden zorla alamaz; ürettiği malı da kimseye zorla satamaz. O hâlde bir KİT’in alım ve satım işlemlerine idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır.
Burada son olarak belirtelim ki, haliyle yasama organı, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi, idare hukukunun uygulama alanını belirleme yetkisine sahiptir. Bu şu anlama gelir ki, kanunla, normalde özel hukuka tâbi olan birtakım faaliyetler idare hukukuna tâbi kılınabilir veya normalde idare hukukuna tâbi olan bir olan birtakım eylem ve işlemler özel hukuka tâbi kılınabilir. Aynı şekilde normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık, kanunla idarî yargının görev alanına veya normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık idarî yargının görev alanına sokulabilir. Türkiye’de normalde idarî yargının görev alanına girmesi düşünülebilecek birçok uyuşmazlık kanunla adlî yargının görev alanına sokulmuştur. Bunlar için idarî yargı kitaplarına bakınız.
“Özel hukuku aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” kriterinin kamu hizmeti kriteri bir alakası olmadığı ortadadır. Bu kriter yukarıda gördüğümüz “kamu gücü kriteri”nin modern tabirlerle ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Günümüzde de “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” tabiri yerine yine eskiden olduğu gibi “kamu gücü (puissance publique)” veya “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)” tabiri kullanılmaktadır.
İster “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar (prérogatives exorbitantes du droit commun)”, ister “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)”, isterse doğrudan “kamu gücü (puissance publique)” terimi kullanılsın, idare hukukunun uygulama alanı kamu hizmeti ölçütüyle değil, kamu gücü ölçütüyle belirlenmektedir. Buna göre, eğer idarenin faaliyeti kamu gücüne dayanıyorsa, o faaliyet idare hukukunun uygulama alanına girer. Diğer bir ifadeyle idare, eylem veya işlemlerinde, kamu gücü ayrıcalıklarıyla, yani özel kişiler arasındaki ilişkilerde görülmeyen birtakım imtiyazlarla donatılmış veya birtakım yükümlülüklere tâbi kılınmış ise, bu eylem ve işlemler özel hukuka değil, idare hukukuna tâbidir ve onlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda çözümlenir. Örneğin kolluk, vergi, askerlik, kamulaştırma, istimval gibi işlemler idare hukukunun uygulama alanında bulunur[112] ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda görülür. Çünkü bu işlemleri kamu gücüne dayanmaktadır.
Buna karşılık, idarenin kamu gücü kullanmadan yürüttüğü faaliyetler özel hukuka tâbidir. Diğer bir ifadeyle, idarenin tamamıyla bir özel kişi gibi hareket ederek, herhangi bir kamu gücü ayrıcalığına başvurmadan yaptığı eylem ve işlemlere özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır. Örneğin kamu iktisadî teşebbüslerinde idare, üçüncü kişilerle ilişkilerinde kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış değildir. İdare, bu alanda birtakım kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmaz; tamamıyla bir özel kişi gibi hareket eder. Kullanacağı hammaddeyi kimseden zorla alamaz; ürettiği malı da kimseye zorla satamaz. O hâlde bir KİT’in alım ve satım işlemlerine idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır.
Burada son olarak belirtelim ki, haliyle yasama organı, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi, idare hukukunun uygulama alanını belirleme yetkisine sahiptir. Bu şu anlama gelir ki, kanunla, normalde özel hukuka tâbi olan birtakım faaliyetler idare hukukuna tâbi kılınabilir veya normalde idare hukukuna tâbi olan bir olan birtakım eylem ve işlemler özel hukuka tâbi kılınabilir. Aynı şekilde normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık, kanunla idarî yargının görev alanına veya normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık idarî yargının görev alanına sokulabilir. Türkiye’de normalde idarî yargının görev alanına girmesi düşünülebilecek birçok uyuşmazlık kanunla adlî yargının görev alanına sokulmuştur. Bunlar için idarî yargı kitaplarına bakınız.
