*MeleK*
♥Ben Aşık Olduğum Adamın Aşık Olduğu Kadınım♥
Türk Ceza Hukukunun Tarihçesi
türk ceza kanunu hangi ülkeden alınmıştır türk ceza kanunu hangi ülkeden alındı nereden alındı yasası alınmıştır
1. Genel Olarak
Türk Ceza Hukukunun tarihini incelemek elbette hukuk tarihçinin işidir.
Ancak, konusu geçerli olan Türk Ceza hukukunu incelemek olan hukukçu, tarihini bilinmeden, ceza hukukunun bugününü anlayamaz, yarını hakkında bir fikir sahibi olamaz. Bu, Türk Ceza Hukukunun evrimini etkiler. Hukuk kısırlaşır, eskir, yaşayan bir organizma olarak kendisini yenileyemez. Kendisini kendi usulleri içinde kalarak yenileyemeyen bir hukuku düzeni, düzeni olduğu toplumu, ya kargaşaya sürükler, ya da geri kalmasına neden olur.
Ceza hukukunun tarihi, elbette birçok açıdan incelenebilir. Bu tür çalışmalar mevcuttur.
Biz, Mantovani’ den esinlenerek , Türk Ceza Hukukunun geçmişini farklı bir biçimde değerlendirmek istiyoruz. Mademki hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmamaktadır, mademki her hukuk hukuku olduğu toplumun bir üstyapısı, bir kılıfı, bir kalıbıdır ve mademki birbirini etkilemede üstyapı ile altyapı arasında mutlak bir bağıntı bulunmaktadır, Türk Ceza Hukukunun geçmişini, onu oluşturan ve onun oluşturduğu Türk toplum düzeninin geçmişinde geçirdiği tarihi, toplumsal, ekonomik siyasi ve hukuki değişimi içerisinde ele alarak incelemenin, işi geçerli hukuku incelemek olan hukukçu bakımından, sorunlarını çözmede, çok daha yol gösterici, çok daha yararlı olduğunu düşünüyoruz.
Ceza hukukunun kaynağı kanun olduğundan ve kanun devletin iradesini ifade ettiğinden, elbette, inceleme, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tarihi ile sınırlıdır.
Ancak, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin öncesine ve Tanzimat dönemine bir göz atmadan, Türkiye Devletinin oluşumunu görmeden Lozan Barış Antlaşması ve 1924 Anayasası ile oluşan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Hukuk düzenini ve genelde özeli ifade eden Ceza hukuku düzenini ve onun geçmişini anlatmak kolay olmaz. Unutmamak gerekir ki, hukuk bir kültürdür. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hukuku, muhteşem bir kurtuluş savaşı veren bir halkın, Anadolu topraklarında filizlenen ve giderek kök salan ve eşi olmayan, özgün, yeni, çağdaş bir toplumsal yaşama biçimidir.
Öte yandan, Ceza hukukunun geçmişi, Ceza hukuku dar veya geniş anlamda ele alınarak değerlendirilebilir.
Dar anlamda ceza hukuku sadece maddi ceza hukukudur. Geniş anlamda Ceza hukuku, maddi ceza hukuku yanında, Ceza usulü hukukunu ve infaz hukukunu içine almaktadır. Hatta, geniş anlamda ceza hukuku dendiğinde, ceza hukukuna yardımcı disiplinler, örneğin kriminoloji, adli psikoloji, adli tıp, vs. de bu kavram içine sokulabilmektedir.
Biz, burada, esas olarak maddi ceza hukukunu ele alacağız. Ancak, yeri geldikçe, usul hukuku ve infaz hukukuna, kısaca da olsa yer vermenin gerekli olduğunu düşünüyoruz.
2. Tanzimat Dönemi Ceza Hukuku
Geçerli bir kritere dayanmaksızın kimi aksini iddia etmekle birlikte, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin, devletin zorunlu bir unsuru olan egemenlik erkinin ve bu erkle biçimlenen hukukun kaynağına bakarak bir değerlendirmeye tabi tutarsak, mutlakıyet ile yönetilen, ancak 1876 Anayasasıyla meşruti yönetime geçmeye çalışan “ Teokratik “ veya bazı “ örfî hukuk “unsurlarını ve bazı konulara ilişkin “ Padişah iradelerini “ göz önüne alan kimi düşünüre göre “ Teosantrik “ bir Devlet, hukuk, toplum düzenine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır .
Tanzimat, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin, toplumsal-hukuki düzeninin devlet eliyle bir yenileştirilmesi, bir yeniden yapılandırılması hareketidir.
Tanzimat Fermanın çıkarılması ile başlayan bu hareket, Devletin hukuk düzeninde bir yenileştirmeyi zorunlu kılmış, bir yandan bir “ Resepsiyon “ hareketi başlatılırken, öte yandan dinî temelli bir “ Kodifikasyon “ hareketi başlatılmıştır. Gerçekten, bu bağlamda olmak üzere, bazı alanlar yanında, 1853 yılında Fransız Ceza Kanunundan bazı alıntılar yapılarak yürürlüğe konmuş, bu arada esasen islimî mezheplerin telifine dayalı olarak, İslam hukukunun “ Mecelle-i Ahkam-ı Adliye “ adı ile bir kodifikasyonu yoluna gidilmiştir . Kırım Savaşından sonra, 1858 yılında Fransız Ceza Kanunun tümüyle “Osmanlı diline “ çevrilmiş ve Padişah iradesi ile Devletin ceza kanunu olarak ülkede yürürlüğe konmuştur. Buna paralel olarak, Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun çok az değişikliklerle Osmanlı diline çevrilmiş, 1879 ( 1296 ) tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı adıyla yürürlüğü sağlanmıştır. Ancak, Mecelle çalışmaları hukuki bir kimlik kazanamamış, dolayısıyla o dönemde İslam hukukunun bir kodlaştırılması mümkün olamamış, İslam hukuku ülkede geleneksel geçerliliğini sürdürmüştür. Böylece, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin ülkesinde, kaynakları, gerekleri ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki ayrı hukuk düzeni, dolayısıyla iki ayrı yargı düzeni geçerlik kazanmıştır. Gerçekten, Devletin ülkesinde, hem kaynağı ilahi irade olan “ Şer’i hukuk “ ve “ Şer’i mahkemeler”, hem de kaynağı beşeri irade olan “ Nizami hukuk “ ve “ Nizamî mahkemeler “ yürürlük kazanmıştır . Böylece, devlet ile hukuku arasında birebir bir bağıntı varsa, burada, bir Devlet ve kaynağı, gerekleri ve sonuçları taban tabana zıt iki ayrı hukuk düzeni varlık kazanmış olduğundan, “ devlet kavramı “ ile bağdaşmayan, alışılmamış toplumsal, hukuki bir yapı ortaya çıkmış olmaktadır.
İngiliz toplumunda hakim sekuler toplum,hukuk, devlet düzenine benzetilmek istenmesine rağmen, Birinci Meşrutiyetin, dolayısıyla 1876 Anayasasının uzun ömürlü olmaması bir yana, bir türlü ne monarşi terk edilebilmiş ve sekuler toplum, hukuk, devlet düzenine geçilebilmiş, ne teokratik veya teosantrik toplum, hukuk, devlet yapısı ortadan kaldırılabilmiş, ne de devletin ülkesinde geçerli kılınan kaynakları, gerekleri ve sonuçları farklı iki ayrı hukuk düzeninin birisi tercih edilerek tek bir hukuk düzeninin geçerli kılınması sağlanabilmiştir.
1908 İkinci Meşrutiyet, Devletin belirtilen bu çelişkili yapısını düzeltmede başarılı olamamıştır. Zaten, bilindiği üzere, kısa bir süre sonra Balkan Savaşı ve arkasından Birinci Dünya Savaşı başlamıştır.
Ancak, belirtilen bu kavram kargaşasına rağmen, Fransız hukukundan resepsiyon yolu ile kazanılmış olan ceza mevzuatı ülkede hep yürürlükte kalmıştır.
3.Türkiye Devleti Ceza Hukuku
3.1.Türkiye Devleti ve Devletin Hukukunun oluşumu
“ Türkiye ahalisinin “ siyasal bir ifadesi olan Türkiye Devleti, Amasya tamimi, Erzurum ve Sivas Kongreleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve bu meclisin yaptığı 1921 Anayasası ile ulusal ve uluslar arası hukukta Devlet kimliğini kazanmıştır.
Türkiye Devletinin temel harcı, Türkiye ahalisinin olmazsa olmaz temel ortak değeri, toplumun toplumsal, siyasal ve hukuksal düzeninin üzerinde oluştuğu temel normu “ulusal egemenlik “ ve “tam bağımsızlık” tır. Gerçekten, tüm teokratik kalıntılara rağmen , 1921 Anayasası, “ Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir “ diyerek, devletin zorunlu bir unsuru olan “ egemenlik erkininin “ meşru kaynağının mutlak surette “ beşeri irade“ olduğunu kabul etmiştir. Böylece, Anadolu topraklarında, ilk kez, ulusal, tam bağımsızlık savaşı veren, laik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin temelleri atılmış olmaktadır .
Türkiye Devleti ve devletin hükümeti olan “ Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti “ ne Osmanlı İmparatorluğu Devletinin ve bu devletin hükümetinin hukuki varisidir, ne de onunla benzeşen toplumsal, siyasi ve hukuki bir düzeni bulunmamaktadır. Böyle olunca, Türkiye Devleti, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin toplumsal, siyasi ve hukuki bir devamı olmamaktadır.
Gerçekten, Türkiye Devleti, Devletin hukuk düzeni, o günkü koşullarının elverdiği ölçüde, Teokratik devlet düzeninden, dolayısıyla “ Şer’ i ceza hukukundan “ ve “ Şer’ i ceza mahkemelerinden “ arındırılmıştır. Ancak, bin bir dertle boğuşan Devletin bu oluşumu sürecinde, yeni bir hukuk düzeninin ortaya koyulmasının imkansızlığı karşısında, Tanzimat döneminde resepsiyon yoluyla laik Fransız hukuk düzeninden alınarak yürürlüğe konulmuş bulunan ve kaynağı salt beşeri irade olan ceza mevzuatına ve mevzuatla bağıntılı yargı örgütüne geçerlilik sağlanmış, kuşkusuz söz konusu mevzuat ve yargı örgütü Türk hukuk devrimine kadar Devletin ceza hukuku düzeni olarak yürürlükte kalmıştır.
Ülkesini ve ülkesi üzerinde sahip olduğu egemenliğini savunmak zorunda bırakılan Devlet, içte ve dışta, kendi varlığını korumak zımnında, o günkü imkanlarla, zaruretin ve olağanüstü koşulların gereklerine uygun düzenlemeler yapmıştır. En başta, o günde tartışılan “ Takrir-i Sükun Kanunu “, yakın zamanda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış bulunan 2 sayılı “ Hıyanet-i Vataniye Kanunu “ çıkarılmış, genel mahkemelerin yanında ülkenin muhtelif yerlerinde “ İstiklal Mahkemeleri “ kurulmuştur.
Bugün, o günün şartlarında yeşeren, acımasız bir savaş ortamında, adım adım, muhteşem bir ulusun ve Devletinin doğumunu sağlayan düşünceleri ve uygulamalarını, birkaç Batılı veya Dinci yazara sığınarak eleştirmek hem kolaydır, hem de bir marifet değildir. O güne, o günün gözü ile bakıldığında, tabii anlamak isteyen, “ az zamanda çok işler yaptık “ sözünü anlamakta zorluk çekmeyecektir.
3.2 .Birinci İktisat Kongresi ve Hukuk Devrimi İhtiyacı
Laik “ Türkiye Devleti “ kurulmuş, Devlet bir kurtuluş savaşı vermiş, ancak Devletin yönetim tarzı henüz belirlenmiş değildir. Lozan Konferansında Türkiye Devletinin “ kimliği “ tartışılmaktadır. Bir ara toplantı kesintiye uğramıştır. Bu esnada, İzmir kentinde ilk “ Türk İktisat Kongresi “ toplanmıştır.
Kiminin iddia ettiğinin aksine ( Kongar, İmparatorlukta., 259 ) bu kongre, o günün koşullarında, bugünkü deyimiyle tam bir “sivil kitle hareketi “ olmuştur. Orada Kurtuluş savaşı vermiş bir ulusun sivil temsilcileri, kendi devletinin yasama ve yürütme organlarının temsilcileri ile birlikte zaten doğmuş bir Devletin toplumsal, ekonomik, siyasi ve hukuki düzeninin nasıl bir düzen olması gerektiğine işaret etmişlerdir.
Türkiye ahalisi artık geçmişinden değil, geleceğinden sorumludur ( Afetinan,İzmir, 17 ). Geleceğinden sorumlu kılınan bu ahali, “ümmet “ değildir, artık “ millet “ tir. 1924 Anayasası, 88. maddesinde, Devletin insan unsurunun “ Türk “ milleti olduğunu söylemektedir .
Kongrede, “ ulusal egemenlik “ temelinde Cumhuriyete, ulusal toplum, ulusal kültür, ulusal ekonomi, ulusal hukukun oluşturulmasına, dolayısıyla devrimlere ve devrimlerin temel harcı olan Hukuk devrimine işaret edilmiş, bunların Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Hükümetinden gerçekleştirilmesi istenmiştir .
Gerçekten, daha sonra, Lozan Barışı yapılmış, dolayısıyla laik Türkiye Devleti Devletler Hukuku kurallarınca evrensel olarak “ tanınmış “ ve 1923 tarih ve 364 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanununun Bazı Mevaddının Tavzihan Tadiline Dair Kanun ile ülkede Cumhuriyet ilan edilmiş, sonuçta 1921 Anayasası yürürlükten kaldırılarak, 1924 Anayasası bir “ kurucu iktidar “ tasarrufu olarak yürürlüğe konulmuştur.
Böylece, “Türkiye Cumhuriyeti Devleti “ kurulmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Türkiye Devletinin bir devamıdır. Bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti Devleti Türkiye Devletinin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki tüm düzenlerini tevarüs etmiş ve varisi olduğu bu yapı üzerinde Türk Hukuk Devrimini gerçekleştirmiştir.
4. Türkiye Cumhuriyeti Ceza Hukuku
4.1. 1924 Anayasası ve Ceza Hukuku
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzeni, anayasasına göre, laik, cumhurî, kuvvetler ayırımına dayanan parlamenter bir devlet düzenidir.
Devletin ülkesi, sınırlarını Lozan ve diğer uluslar arası antlaşmaların çizdiği “ Türkiye “ topraklarıdır. Bu topraklar üzerinde kurulan Devletin insan unsuru “ millet “ destansı bir Kurtuluş savaşı içinde uluslaşarak, kendi öz iradesinin eseri bir Devleti kuran, ulusal ve uluslar arası hukukta “ kimlik “ kazanan Türkiye ahalisi “Türk Milleti “ olmaktadır.
Laik bir devlet düzeninde, Devletin zorunlu kurucu unsuru olan egemenliğin kaynağı beşeri iradedir, yani Anayasamız bakımından ulusal iradedir. Ferdi-toplumsal bir değer olan Din, toplumsal-kamusal hayatı düzenleyen bir değer değildir, toplumsal-kamusal hayatta sadece düzenlenen bir değerdir. Bundan ötürü, toplum hayatının toplumsal, ekonomik, siyasî ve hukukî düzenlenmesinde dine, ne doğrudan ne de dolaylı olarak, bir “kaynaklık değeri “ tanınmamıştır.
Cumhuriyet Anayasası, 26. maddesinin ilk şeklinde, o günün koşullarını göz önüne alarak, 1921 Anayasasının “Ahkâmı şeriyenin tenfizi “ hükmüne (m. 7 ) yer vermiş, ancak 1928/ 1222 sayılı Anayasayı değiştiren kanunla, söz konusu hükmü, bilinçli olarak, temelli toplumun gündeminden çıkarmıştır. Bu düzende, herkes kanun önünde eşit sayılmıştır.
Bunun bir sonucu olarak, herkesin düşüncesinde, inancında ve kanaatinde “ mutlak “ serbest olduğu esası kabul edilmiş, ibadet kamu düzeni ile sınırlandırılmıştır. Bundan, ne kadar aykırı, yanlış veya kötü olursa olsun, bir düşünce, bir inanç ve kanaatin kendisinin sınırlandırılamaması, yani suç sayılamaması sonucu ortaya çıkmaktadır.
Anayasa, toplum için zararlı veya tehlikeli olması kaydıyla, ancak bir düşüncenin, bir inancın veya kanaatin “ifadesinin “ suç sayılabileceğini kabul etmiştir.
Devletin bir niteliğini ifade etmeyen ama, sadece halkın genelinin inancına işaret eden Anayasanın “ Türkiye Devletinin dini İslamdır “ ( m. 2 ), hükmü ve önce de belirtildiği üzere “ ahkamı şer ‘ iyenin tenfizi “ ( m. 26 ) hükmü, hem yanlış anlaşılmalara neden olduğundan, hem de daha önemlisi Devletin zorunlu unsuru olan egemenliğin kaynağının beşeri irade olması esası, yani ulusal egemenlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bir değişiklikle Anayasadan çıkarılmıştır.
1924 Anayasası “ Tabii hukuk “ düşüncesinden esinlenmiştir.
Gerçekten, Anayasa, Türklerin doğuştan kazanılan, her zaman ve her yerde ileri sürülebilen, devri mümkün olmayan “ tabii haklarının “ bulunduğunu kabul etmiştir. Bundan ötürü, Anayasanın fikri temellerini oluşturan düşünce, “Devlet fert içindir “ düşüncesidir. Bu düşüncede, bizzat Devlet, kendisi hukukî himayenin konusu değildir. Bir kamu tüzel kişisi olarak Devletin sadece çıkarları hukukî himayenin konusudur. Böyle olunca, Anayasa, her çeşit toplumsal örgünleşmenin, ferdin çıkarına olması esasını benimsemiş olmaktadır. Buradan, Türk hukuk düzeninde, kural olarak hürriyetin asıl, yasağın istisna olduğu sonucu çıkmaktadır. Kim ne iddia ederse etsin, 1924 Anayasası ile oluşan Türk hukuk düzeni, özü bakımından “ totaliter değil, salt “ hürriyetçi “ bir hukuk düzenidir.
Anayasa, Devletin diğer zorunlu bir unsuru olan insan unsurunun “ ulus “ olduğunu kabul etmiştir. Gerçekten, Anayasa, “ Türkiye ahalisi...... Türk ıtlak olunur “ diyerek, ne “ümmetçilik “ ne “ ırkçılık “ ne de “ kozmopolitlik “ düşüncesine itibar etmiştir. Doğrudan veya dolaylı, her çeşit kamusal erkin kaynağı, ulustur. Bundan ötürü, Anayasa, ulusu, hukuken himaye edilmesi gereken bir değer saymıştır.
Lozan Barışı üzerine “ Türkiye ahalisinin “ mutlak iradesinin eseri olarak ortaya çıkan 1924 Cumhuriyet Anayasası, “ ulusal irade “ ve “ ulusal bağımsızlık “temeli üzerinde yeni bir değerler sistemi olarak ortaya çıktığından, artık 1921 Anayasası ile Kurtuluş savaşı ortamında oluşan hukuk düzenini ile birebir ötüşmemektedir. Durum, tez elden, Anayasaya uygun, yeni bir hukuk düzeninin oluşturulmasını zorunlu kılmıştır. Söz konusu bu zorunluluk, Devrimleri ve genelde özeli ifade eden Hukuk Devrimini yaratmıştır
O gün , Devletin Ülkesinde, temel bir ilke etrafında oluşmuş, sistemli bir kodlaştırmaya tabi tutulabilecek, yeterli gelişmişlik düzeyine ulaşmış kaynağı salt beşeri irade olan bir “ Örf ve Adet Hukuku “ maalesef bulunmamaktadır. Zaten, Tanzimat Döneminde de, kotlaştırmaya elverişli bir Örf ve Adet hukuku mevcut olmadığından, Osmanlı Teokratik Devlet Düzeninin elverdiği ölçüde, Ceza Hukuku yanında hukukun birçok alanında resepsiyon yoluna gidilmesi zorunlu olmuştur.
Bundan ötürüdür ki, 1924 Anayasasına uygun bir hukuk düzeni oluşturulurken, kuşkusuz yoktan var etmek mümkün olmadığından, resepsiyon yoluna gidilmiştir. Bunun için de, o gün uygar dünyada en ileriyi temsil eden ve maddi kaynağı “ beşeri irade” şekli kaynağı “ kanun “ olan Kara Avrupa Hukuk düzenleri, toplumsal yapı gözetilerek düzenlemelerde esas alınmıştır.
“ Milletin iradesi “ eseri olarak, bu şekilde oluşan Türk Hukuk Düzeni, katıksız bir milli hukuktur
Bu bağlamda olmak üzere, İtalyan Zanardelli Ceza Kanunu, ve Alman Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu bazı değişikliklerle alınmış, böylece, ülkede, Anayasanın koymuş olduğu değerleri teminat altına alan, özgün bir Ceza Hukuku Düzenini yapılandırılmıştır.
4.2. 1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
ve Bazı İlgili Kanunlar
4.2.1 Türk Ceza Kanunu
Türk Ceza Kanunu, en başta, laik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin ceza kanunudur. Onu muhteşem kılan temel nitelik laikliktir.
Laiklik, hukukî anlamda, ister örf ve adet olarak, isterse yazılı metinler olarak varlık kazansın, hukukun maddi kaynağının beşeri irade, şekli kaynağının Kanun olmasıdır. Bu anlamda, Türk Ceza Kanunun maddî kaynağı kayıtsız şartsız ulusun iradesi, şeklî kaynağı sadece kanundur.Kaynakta teklik esası kabul edilmiştir. Kaynakta teklik esasının zorunlu sonucu, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesidir.
Kanunilik ilkesi, hem kanunu koyanın, hem kanunu uygulayanın keyfi davranışlarını önlemiş, kanun önünde eşitlik ilkesinin gereği olarak, hukuku herkes içi uyulması zorunlu ortak bir değer kılmıştır. Böylece, toplumsal-beşerî davranışın normu olarak, emrî nitelikli bir hukukî değerler sistemi oluşmuş; bunun bir sonucu olarak, hem suçlar ve cezalar, hem de suçların oluşturduğu “ kategoriler “ muayyen, belli kılınmış, açıkçası oluşan bu normlar sistemi bütününün tüm unsurları tanımlanmış, hukuk herkes için mutlak ve bilinir kılınmıştır. Kanun, bu yüzden, suçları “ cürüm suçları “ ve “ kabahat suçları “ olarak belirlemiş; cürümleri kendi içinde belli sayıda kategorilere, kabahatleri kendi içinde belli sayıda kategorilere ve beher kategori cürüm veya kabahat sucunu bu kez kendi içinde daha alt kategorilere ayrılmıştır.
Kanun, suçun, iradî, kusurlu bir fiil olduğunu kabul etmiştir. Suç “ tabiî bir fiil “ sayılmamış, failin serbest iradesinin ürünü “ beşerî bir fiil “ saymıştır.
Ceza kanunu, Türk toplumsal düzeninde, tek düzenleyen olan hukuk düzeninden başka, müeyyidesi dışlaşmamış, yani nesnelleşmemiş olan veya dışlaşmış, ancak müesseseleşmemiş bulunan normatif düzenlerin varlığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, ceza kanunu ile getirilen hukuk düzeni, hem müeyyidesi kurumsallaştığından, hem de herkesçe bilinir kabul edildiğinden öteki normatif düzenlerden tamamen farklılaşmıştır. Bundan ötürü, Kanun, kanunu bilmemeyi mazeret saymamıştır.
Bu durumda, diyebiliriz ki, Ceza Kanununun esasını, omurgasını, “ Aydınlanma felsefesi” , açıkçası “ liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet düşüncesi “ oluşturmaktadır. Kanun, esas olarak ferdi korumuştur. Fakat, Kanun, ferdi korurken, içinde etik varlığını kazandığı, kendisi bakımından, bir olgular sistemi bütünü olarak doğa ne kadar tabii bir ortam ise en az onun kadar tabii bir ortam olan bir normlar sistemi bütünü olarak toplumu da göz ardı etmeme çabası göstermiştir. Kısacası, Kanun, esas fert olmak üzere, toplum- fert ikileminde ustaca bir armoni gerçekleştirmiştir.
Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, kişi hürriyetlerini, bir suç kategorisi olarak her yerde, her zaman ve herkese karşı, hatta Devletin görevlisi kişilere karşı da korunmaya değerli bulurken, kişinin içinde yetiştiği ve yaşadığı ortamda hür kalmasını, barış ve esenlik içinde olmasını sağlamak amacına matuf olmak üzere, terbiye vasıtalarının kötüye kullanılmasını ve aile içi şiddeti, yani şefkat ve rahimle bağdaşmayan her çeşit davranışı suç saymıştır ( m. 477-479 ). Kanun, bir terbiye vasıtası olarak “dayağı “ toplumun gündeminden temelli çıkarmış, özellikle kocanın karı üzerinde olduğu varsayılan “tedip hakkına “ son vermiştir. Fakat, ne kötü bir tecellidir ki, toplumda, hala dayak bir tedip vasıtasıdır ve hala birçok çevrede kocanın karı üzerinde bir terbiye etme hakkının olduğuna inanılmaktadır.
Öte yandan, Kanun, Devletin kendisini hukukî himayenin konusu yapmamıştır. Devlet, hukukun süjesi olan tüm diğer kişiler gibi, bir kamu tüzel kişisi olarak, sadece varlığına ve varlığının devamına ilişkin menfaatleri bakımından hukukî himayenin konusu yapılmıştır. Bu yüzdendir ki, Kanun, Devletin organları ve organı kişilerin eylem ve işlemlerinin ferden veya kamusal olarak değerlendirilmesi, bizzat organa veya kişinin şahsına açık bir saldırı niteliği taşımadıkça, herhangi bir suça vücut vermemesini kabul etmiştir. Kanunda, düşünce hürriyeti mutlak kılınmış; “ vasıta gayri meşru “ ifadesini sağlamış olmadığı sürece, ifade hürriyetinin sınırlandırılamayacağı kabul edilmiştir. Kanun, devlet düzeninde, Devlete karşı suçlar yanında, ayrıca “ kamunun düzeninin “ hukukî bir değer olduğunu kabul etmiş “ vasıtanın gayri meşruluğu “ ölçütü esas olmak üzere, Ammenin nizamı aleyhine işlenen cürümlere yer vermiştir.
Cezalar şahsidir. Herkes kendi fiilinden sorumludur. O nedenle, hukuk düzenimizde, ne toplu cezaya, ne de cezanın sirayetine yer verilmiştir. Ölüm ve sürgün cezaları hariç, cezalar, bölünebilir niteliktedir. Cezaların oranlı olmasına dikkat edilmiştir. Ayrıca, cezalar, insan onuru ile bağdaşır kılınmıştır.
Ceza mahkumiyetinin hüküm ve neticeleri düzenlenmiştir.
Sistemsiz ve basit de olsa, emniyet tedbirleri göz ardı edilmemiştir.
Kanun suç işleyen kişi ile Devlet arasında bir “cezalandırma ilişkisinin “ varlığını kabul etmiştir. Suskun kalmakla birlikte, Kanun, zımnen, suçlu karşısında Devletin bir “cezalandırma hakkının “ olduğunu kabul etmiştir. Buradan, tüm suçların Devlete karşı işlendiği, suçların “ genel mağdurunun “ Devlet olduğu sonucu çıkmaktadır. Bazı suçların takibinin şikayete bağlanması bu kuralın bir istisnasını oluşturmaz.
Türk Ceza Kanunu, yürürlüğe girdiği günden bugüne dek çeşitli nedenlerle birçok kez değiştirilmiştir.
Türk Ceza Hukukunun seksen yılı, aslında bu değişikliklerin hikayesidir.
4.2.2. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Ceza hukuku düzenimizin temel taşı “ Kanunilik ilkesi “ ( TCK. m. 1 ), bir yandan “ Kanunsuz yargılama olmaz” ilkesini zorunlu kılarken, öte yandan “Kanunsuz infaz olmaz “ ilkesini zorunlu kılmıştır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun kaynağı 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunudur. Ceza Kanunundan sonra, 1929 yılında ülkede yürürlüğe girmiştir. Kanun, 1924 Anayasası ve bu anayasaya dayalı olarak oluşmuş olan toplum, hukuk, Devlet düzeni ile uyum içindedir.
Ceza yargılaması, basit, ucuz, hızlı ve güvenli kılınmıştır.
Gerçekten, mahkemeler kanunla kurulur ve bağımsızdır. Kimse tabii hakimden başkası önüne çıkarılamaz, hakimin tarafsızlığı sağlanmıştır. Kamu davası açma tekeli Devletin elindedir. Devlet bu görevini mahsus organları eli ile yürütür. Bununla birlikte, kişilere, ayrıca, kendi sorumluluklarında dava açma hakkı tanınmıştır. Sanık esirgenmiş, savunma hakkı tanınmıştır. Tutma, nezarette tutma ve tutuklama kanunî kılınmış, usul ve esasları belirlenmiştir. İspat esaslı kurallara bağlanmıştır. Ceza mahkemesi kararlarının denetimi sağlanmış, usul ve esasları belirlenmiştir. Adlî hatalara karşı muhakemenin yenilenmesi yolu kabul edilmiştir.
Böylece, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, o günkü anlayış ve şartlarda laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninde, genelde özelin ifadesi olarak, olması gereken asgari ceza yargılaması düzenini kurmuş olmaktadır.
Medeni Kanun ve Medeni Usul Kanunu, Ceza ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, tümü birlikte, birçok yıl süren bir sürecin ifadesi olan Türk Hukuk Devriminin, özünü, çekirdeğini oluşturmaktadır.
Gerçekten, Türk Hukuk Devrimi, birkaç Avrupa devletinden alınan birkaç kanunun bir araya getirilip karması yapılarak yürürlüğe konulması değildir. Bunun çok ötesinde bir şeydir. Türk Hukuk Devrimi, Kıta Avrupasında Ümanizma, Rönesans ve Reform ile yeşerip biçimlenmiş laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet Düzenini, çağdaş toplumların uygar yaşama biçimi olarak, devrini doldurmuş, teokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin yerine ikame edilmesidir.
Ancak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, yürürlüğe koyulduğu tarihten günümüze kadar yirmi beşten fazla değişikliğe uğramıştır.
Toplumsal, ekonomik, siyasi hayatı geliştirme ve iyileştirme görevine kayıtsız kalarak, sıkça kanunda yapılan değişiklikler, genelde yerini bulmamış, kanunun büyük ölçüde sisteminin bozulması bir yana, yargının ucuzlamasına ve hızlanmasına, muhatapları bakımından daha teminatlı olmasına, mahkemeler önünde biriken iş yükünün azalmasına, hakimlerin görmekte oldukları davalara daha çok zaman ayırmasına katkıda bulunmamıştır.
4.2.3. İlgili Diğer Bazı Kanunlar
Hukuk devrimi, çeşitli birçok kanunu bir araya getiren bir “ yığını “ değil, çeşitli birçok kanundan oluşan bir “sistemi “ ifade etmektedir.
Devletin gelirlerini, ülkenin ekonomisini korumak amacı ile 1932/ 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun çıkarılmıştır.
1924 Anayasası, önce de belirtildiği üzere, kuvvetler ayırımına dayanan, devlet şekli cumhuriyet olan, parlamenter bir hukuk düzenini kabul etmiştir. Böyle bir hukuk düzeninde, Devletin suçları takip ve yargı organı önüne götürmekle görevli organı Savcılığın ve Polisin hukuk düzeni içindeki konumu ve Devlette “ polis görevi ve yetkisi “ konusu büyük önem taşımaktadır. Gerçekten, liberal- demokratik Devleti liberal- polis Devletinden ayıran çizgi, Devlette polis görev ve yetkisinin hukuk düzeninde yeri, kapsamı ve sınırları belirlemektedir ( Hafızoğulları,İnsan hakları. 565 ). Bu yüzden, 1934/ 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu çıkarılmıştır.
Kanun, gerek 61 ve gerekse 82 Anayasasına uygun olarak, “ konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getirenler sorumluluktan kurtulamaz “ mutlak emrine yer vermiştir. Öyleyse, Türk Hukuk Düzeninde, “kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesi emrini kimse veremez, kimse de yerine getiremez “. Bu, Devlette, “üstün emri ile suç işlemek “ şeklinde bir “ Polis görev ve yetkisinin “ mevcut bulunmaması demektir. Buradan, “Derin Devlet “ iddialarının tutarlı olmadığı ortaya çıkmaktadır. Ülkede meydana geldiği ama örtbas edildiği iddia edilen bazı fiiller, rütbesi veya unvanı ne olursa olsun memur veya polis kişinin veya kişilerin, münferit veya örgütlü bir biçimde suç işlemeleri ve işledikleri suçların şu veya bu saik altında takipsiz kalmasıdır.
Hukuk düzenimizin eksikliği her halde burada toplanmaktadır.
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu birçok kez değiştirilmiş, Avrupa Birliği normlarına uygun hale getirilmeye çalışılmıştır.
5.Türk Toplumunun Toplumsal, Ekonomik, Siyasi ve Hukukî Değişimleri Karşısında Ceza Kanununun Uğradığı Başlıca Değişiklikler
5.1. 1930 Sonrası Dönemde Yapılan Değişiklikler
Türk Ceza Kanunu 1930 sonrası dönemde yedi kez değiştirilmiştir .
Kanunda, 1931 yılında bir madde, 1933 yılında 79 madde, 1936 yılında 136 madde, 1937 yılında 14 madde, 1938 yılında 19 madde ve 1939 yılında bir madde olmak üzere yaklaşık 250 madde değiştirilmiştir. İCK’ un 270, 272. maddeleri ilk kez 1936 yılında 141,142. madde olarak kanunumuza girmiş, bu maddeler 1938 yılında değiştirilmişlerdir.
1936 yılında yapılan değişiklikte Devlete karşı suçlar yeniden dizayn edilmiştir. Bunlar, daha önce “ Devletin Emniyetine Karşı Cürümler, Birinci Fasıl Vatan Aleyhinde Cürümler, İkinci Fasıl Devlet Kuvvetleri Aleyhine Cürümler “ iken, bu değişiklikle “ Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler, Birinci Fasıl Devletin Arsıulusal Şahsiyetine Karşı Cürümler “ olarak değiştirilmiş, İkinci fasıl başlığı aynen korunmuştur.
Son maddeler ve yürürlük maddesi hariç, 584 maddeden oluşan, ancak yaklaşık iki yüz elli maddesi ve bazı bap ve fasıl başlıkları değiştirilen bir kanunun; temel düşüncesini , mantığını ve sistemini koruduğunu söylemek oldukça zordur. Yapılan bu değişikliklerle, liberal-demokratik bir Devletin kanunu olan Zanerdelli Kanununun kaynaklık ettiği Türk Ceza Kanununu, maalesef tamamen “ otoriter “ bir toplum, hukuk, Devlet düzeninin kanunu olarak hazırlanan 1930 tarihli Rocco Kanunu ile aşılanmış olmaktadır.
Böylece, Türk Ceza Kanunu, daha uygulandığı ilk yıllarda, günün koşulları, bir bakıma da modası yüzünden, kısmen otoriter bir ceza kanunu niteliği kazanmış, tabiri caizse “ altı kaval üstü şişhane “ olmuştur.
Ceza Kanununun kabul edildiği yıllar, ülkede ve dünyada buhran yıllarıdır. Savaş hem kazananlar hem de kaybeden devletler bakımından bir felaket olmuştur. Gerçekten, savaş sonrası, liberal-demokratik toplum, hukuk, devlet düzenleri hızla itibarını kaybederken, bir yandan Faşist ve Nazist, öte yandan Marksist -Leninist toplum, hukuk, devlet düzenleri itibar kazanmıştır.
İtalyada Liberal - Demokratik Devlet düzeni şiddet vasıta kılınarak ortadan kaldırılmış, yerine Faşist toplum, hukuk ve Devlet düzeni konmuştur. Bu bağlamda, Zanardelli Kanunu yürürlükten kaldırılmış, yeni Devletin teminatı olarak 1930 Rocco Kanunu yürürlüğe konmuştur.
1929 yıllarında, Amerika Birleşik Devletlerinde, ağır bir ekonomik buhran başlamış; buhran, giderek tüm dünyayı etkisi altına almıştır.
Bu dönemde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bir yandan Hukuk Devrimi ile teokrasinin tüm kalıntılarını gidermeye ve ulusal egemenlik ilkesine dayalı, tam bağımsız liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeni oluşturmaya çalışırken, öte yandan bu düzene uygun yeni bir ekonomik düzen oluşturmak çabası içine girmiştir.
Karşılaşılan zorluklar, Devletin, şeklî düzeni yanında, maddi düzeninin de korunması ihtiyacını doğurmuştur. Türk Ceza Kanununu, bu konuda yeterli değildir. Kamunun düzenini korumaya matuf olan Kanunun 312. maddesi hükmü, ihtiyacı karşılamamaktan uzaktır. 1930 Rocco Kanuna kıyasla, Kanunun teknik bakımdan eksiklikler taşıdığı, Devletin yeterince himaye edilmediği düşüncesine varılmıştır. Bunun üzerine, Rocco Kanunu örnek alınarak, Ceza Kanunu, esaslı surette değişikliğe uğratılmıştır. Gerçekten, Ceza Kanununun genel hükümlerinde yapılan değişiklik yanında, özel hükümlerinde de değişiklik yapılmıştır. Devletin şahsiyetine karşı cürümler hemen hemen tümden yeniden düzenlenmiş, kanuna konan hükümlerle, Devletin güçlendirilmesi yanında, 141, 142. maddeler ile Devletin toplumsal, ekonomik siyasî ve hukukî temel düzenleri teminat altına alınmış, Devletin “ ırkçılık “ ile hiçbir ilgisi yokken “Çocuk düşürme ve düşürtme cürümleri “ ırkın tümlüğüne karşı suçlar olarak değerlendirilmiştir. Ancak, Rocco Kanununa bakılarak Ceza Kanununun mevcut sistemi bozulmamış, özellikle “ Hürriyet aleyhinde işlenen cürümler “ yerli yerinde bırakılmıştır. Böylece, birbiriyle bağdaşır olmayan iki farklı hukukî yapı üst üste konmuş, kısmen de olsa Kanunun özgün yapısı bozulmuştur.
Bu arada, Kanunun 141, 142. maddeleri hükmü yeniden değiştirilmiş, suçun özgünlüğü bozulmuş, dolayısıyla suçun zorunlu bir unsuru olarak mevcut olan “ cebir “ veya” ifadede şiddet “ unsuru, hükümden çıkarılmıştır. Bu durum, “başkalarına zarar vermemek kaydıyla herkesin hür olduğunu “ kabul eden Anayasaya ve Anayasaya uygun olan Ceza Kanunun özüne aykırı düşmüş, daha kötüsü bizzat düşüncenin suç sayılması sonucunu doğurmuş ve artık düşüncenin kendisi cezalandırılır olmuştur.
Doğrusunu söylersek, söz konusu bu değişiklikle, maalesef düşünce hürriyeti ağır bir yara almış, hatta ortadan kalkmıştır. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet Düzeni olmanın en belirgin niteliği, olmazsa olmaz şartı, eğer “ düşünce hürriyetinin mutlak olması, kayıtlanamaması “ , yani hiçbir düşüncenin kendisinin suç sayılamaması, ancak belli koşullarda düşüncenin ifadenin suç sayılabilmesi ise; 1924 Anayasasına aykırı olarak düşünce hürriyetini ortadan kaldıran böyle bir ceza kanununun, artık demokratik bir ceza kanunu olduğunu söylemek mümkün değildir. Söz konusu bu talihsiz değişiklikle birlikte, Ceza Kanunu, düşünce hürriyeti yönünden, ferdin bir teminatı olmaktan çıkmış, otoriter bir ceza kanunu niteliğini kazanmıştır.
Bunun sonucu olarak, bu dönemde, özellikle Devlet aleyhine işlenen suçların, nitelik ve nicelik yönünden, önemli değişikliklere uğradığı gözlenmektedir.
Ferdi devlete feda etmek pahasına, Ceza Kanunu üzerine yapılan bu 1930 Rocco Kanunu aşısı, büyük ölçüde, hem kanunun niteliği bozulmuş, hem de temel harcında tabii hukuk düşüncesi olan ceza hukuku düzenini, fazlaca “faşizan unsurlar” taşıyan bir hukuk düzeni haline getirmiştir.
5.2. İkinci Dünya Savaşı ve Sonrası Dönem
Türk Ceza Kanunu İkinci Dünya Savaşı ve sonraki dönemde altı kez değiştirilmiştir .
Savaş dönemi yıllardır. Bu dönemde, doğal olarak kişi temel hak ve hürriyetleri kısıtlanmıştır. Savaş ekonomisi caridir. 1940/ 3780 sayılı Milli Korunma Kanunu çıkarılmıştır. İhtiyaç maddeleri karneye bağlanmıştır.
Bu dönemde, memur-mütegalibe işbirliği, Devlet aleyhine işlenen suçlar ve kovuşturma usulleri , vatandaşları arasında ayırım yapması, karaborsa, savaş zenginliği dikkat çekicidir.
Kanununda yasak olmasına rağmen ( TCK. m 243) , jandarma baskısı ve karakollarda kişilere işkence yapılması, Devlet idaresinin alışılan bir davranışı haline gelmiştir .
Zaten bitmek üzere olan savaşta, Türkiye, Amerika Birleşik Devletleri ve diğer liberal-demokratik Devletler yanında yer almıştır. Bulunduğu konum, Türkiye Cumhuriyeti Devletini “ Çok Partili Demokratik Düzene “ geçmeye zorlamıştır.
Cumhuriyet Halk Partisinden ayrılan kimseler Demokrat Partiyi Kurmuşlardır. O günlerde, birçok yerde ve özellikle küçük yerleşim yerlerinde Demokrat partili olmak çok kolay olmamıştır.
İlk seçim 1946 yılında “ açık oy gizli tasnif “ yöntemiyle yapılmıştır. Demokrat Parti seçimi kazanamamıştır.
Türkiye savaş sonrası kurulan Birleşmiş Milletler Teşkilatının üyesidir. Hukuken bağlayıcılığı olmayan “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesini “ ülkede yayınlamıştır. Ancak, ülkede insan hakları bilinci, çok sonra oluşmaya başlamıştır.
Bu dönemde Ceza Kanununda yapılan önemli değişiklik, 1946 yılında 141, 142. maddelerin yeniden değiştirilmesi ve 1949 yılında Kanuna 163. maddenin eklenmesidir. Böylece, devletin şeklî düzeni yanında, özünde düşünce, inanç ve kanaatin yasağı olmasına rağmen, “ Devletin maddî düzeni “ de önce 141, 142. maddeler ile Sosyalist toplum, hukuk, Devlet düzeni ve sonra 163. madde ile Teokratik toplum, hukuk, Devlet düzeni kurma faaliyetlerine karşı cezaî himayenin konusu yapılmıştır
Gerçekten, Teokratik Devlet Düzeni, kutsal Dinin siyasete alet edilmesi tehlikesine karşı, laik toplum, hukuk ve Devlet düzenini korumak istenmiş ve kanuna, değişik 141, 142. maddeler modelinde, 163. madde konulmuştur. Ancak, suç oluşturan beşeri fiil tanımlanırken, hükme suçun unsuru olarak “ cebir “ veya “ ifadede şiddet “ unsuru konulmamıştır. Bırakalım bir yana Amasya Tamimini, en azından 1921 Anayasasından bu yana, Laiklik ilkesinin kendisi , bir “ Kurucu iktidar tasarrufu “ olarak, “ mutlak bir kural “ olarak Türk Hukuk Düzeninde mevcut olmasına , hatta tanımlanmış bulunmasına rağmen ( Gökalp, Türçülüğün, 117 ); doktrinde, her nedense, hukuk düzeninden çıkarılmış nesnel bir tanımının yapılmamış olmasından, herkesin kendine göre bir tanımı yapmasından, tabii hükümde cebir veya ifadede şiddet unsuruna yer verilmemiş olmasından ötürü; 163. madde, teokratik toplum, hukuk ve Devlet düzeni tehlikesine karşı laik toplum, hukuk ve Devlet düzenini koruyayım derken, bu düzenin olmazsa olmaz koşulu Düşünce, Din ve vicdan Hürriyetini kısıtlamış, hatta bir bakıma ortadan kaldırmıştır.
5.3.1950 Sonrası Ceza Hukuku
1950 ve sonrası dönemlerde, Dünyada ve ülkemizde acımasız bir soğuk savaş döneminin başlamıştır. Komünizm en büyük düşman ilan edilmiş, özellikle gerici dinî motifler öne çıkarılmış, Şeriatı getirme düşüncesi hortlatılmıştır
Ceza Kanunu bu dönemde dokuz kez değiştirilmiştir . Kanunda en büyük değişiklik, 1953 yılında yapılmıştır. 102 madde değiştirilmiştir. Ayrıca, ceza kanunu ve “ ceza hükmü “ içeren birçok kanun çıkarılmıştır .
1950 yılında ilk kez milletvekili adaylarını siyası partiler belirlemiş, “ gizli oy açık tasnif usulü “ ile seçim yapılmış, CHP’ si iktidardan düşmüş ve çoğunluk sisteminin sonucu olarak, DP mutlak bir çoğunlukla iktidara gelmiştir. Bu, ülkede, Cumhuriyet ve Devrimlerinden sonra, halkın iradesi ile gerçekleşen en büyük hukuk devrim olmuştur.
O günler, halk, en başta, “ jandarma dayağından “, “ karakol korkusundan “, “ memur baskısından “ kurtulacağını, “ eşrafın etkisinin “ azalacağını umut etmiştir. Ancak, halkın beklentisi, gerçekleşmemiş, değişen pek fazla bir şey de olmamıştır. Sadece “Komünist “ avı şiddetlenmiştir .
Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bu dönemde, müttefiklerinin de isteğine uyularak, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi imzalamış ve yürürlüğe koymuştur . Devlet, sözleşmede tanınan “ insan hak ve hürriyetlerini “ ayırımsız herkese tanımayı üstlenmiştir .
Ancak, İHAS, hiç uygulanmamış. Devlet, imzaladığı ve yürürlüğe koyduğu uluslar arası sözleşmeyi görmezlikten gelmiş, tabiri caizse hasır altı etmiş, dolayısıyla ceza mevzuatında ve uygulamalarında her hangi bir değişiklik yapmamıştır.
Gerçekten, bu dönemde, İtalyanlar, 1930 Rocco Kanununu, 1945 Anayasası, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, İHAS hükümlerini göz önünde tutarak, kanunun ustun teknik yapısına sadık kalmak suretiyle baştan aşağı yeniden düzenlerken ve İtalyan demokrasisinin ihtiyaçlarına uygun hale getirirken ; biz, her nedense Yasamamız, Yargımız ve Doktrinimizle söz konusu sözleşmenin gereğini yapmamaya sanki özen göstermişiz. Gerçekten, bizim kökünden bozmak marifetini gösterdiğimiz ve maalesef her seferinde Faşizmin bir ürünü olduğunu iddia ettiğimiz TCK’ un mülga 141 ve 142. maddelerinin muadili ICK’ un 270 ve 272. maddeleri, hala İtalyan Ceza Hukuk düzeninde yürürlükte bulunmaktadır.
Bu yıllarda, ülkede, 6-7 Eylül olayları cereyan etmiştir. İstanbulda kan gövdeyi götürmüş, çarşı, Pazar yağmalanmıştır. Ekonomi bozuktur. Para değerini yitirmiştir. Basın susturulmaya çalışılmış, muhalefet sindirilmek istenmiştir. TCK’ un özellikle 141, 142, 163, 158, 159, 312. maddeleri bir kıyım anlayışıyla işletilmiştir. İdarenin işlem ve eylemlerinin eleştirilmesi Anayasanın emri olduğu halde, bu konuda tahammülsüzlük gösterilmiş, TCK. un 158 ve 159. maddeleri kendilerine en çok baş vurulan hükümler olmuştur.
Ülkede düşünce ve ifade hürriyeti kayıtlanmış; kitap, gazete ve dergilerin sıkça toplatılması günlük olaylar olarak görülmeye başlanmıştır . Bu dönemde çok sayıda gazeteci mahkûm olmuştur .
Bu dönemde, Kanun 312. maddesi değiştirilmiş, maddenin özgünlüğü anlaşılmaz bir biçimde bozulmuş, düşünceyi yasaklayan hükümlere bir yenisi daha eklenmiştir .
Maalesef, Ceza Kanunu, temelinde yatan “ hürriyetçi düşünceye “, ve İHAS hükümlerine uyan bir davranış gösterememiş, faşizan eğilimlere ve uygulamalara hizmetin bir vasıtası olmuştur. Esasen görevi kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak olan Ceza hukuku, yeni düzenlemeler ve uygulamalarla , kişi hak ve hürriyetlerini tehdit eden, acımasız bir müeyyide cihazına dönüştürülmüştür .
Ortada esin kaynağı tabii hukuk düşüncesi olan bir Anayasa, bir Ceza Kanunu bulunduğu halde, her yerde korku vardır. Mimarı bir siyasi parti olan Vatan Cephesine kayıtlar arttıkça, toplumda tedirginlikler ve şiddet de artmaktadır. İktidar partisinin oylarıyla, 1924 Anayasasına aykırı olarak, Türkiye Büyük Millet Meclisinde “Soruşturma Komisyonları “ kurulmasının , muhalefetin sindirilmeye çalışılmasının yarattığı tedirginlik toplumda şiddeti tırmandırmış ve bu durum bardağı taşıran son damla olmuştur.
Çözümsüzlükler ve dayatmalar sonunda ihtilali getirmiştir.
5.4.1960 İhtilali, 1961 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku
Bu dönemde Ceza Kanunu on kez değişmiştir .
1960 yılında CK’ un 56. maddesi yürürlükten kaldırılmış, 146. maddesine son fıkra eklenmiştir.
Ceza Kanununun bazı maddelerini değiştiren veya yürürlükten kaldıran 1965/ 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun Çıkarılmıştır. Kanun 20 maddeden ibarettir . Birçok madde, “ cezanın infazı “ ile değil, “ceza” ve “cezanın verilmesi “ ile ilgilidir. Kanun Ceza Kanununun “ sistemini “ bozmuştur. Bununla birlikte, “kanunsuz infaz olmaz “ kuralı, özellikle mahkumun cezaevi hayatı bakımından, ilk kez bu kanunla işlerlik kazanmıştır. Ancak, Kanunun, “ Cezaevi idaresi “ ve hükümlü arasında karşılıklı ilişkileri düzenlemede iyi hazırlanmış, infazı güvenli kılan, yeterli bir kanun olduğu söylenemez .
İhtilal döneminin en önemli Ceza hukuku olayı, bir siyasi kadronun TCK’ un 146. maddesini ihlal etmek suçundan yargılanmaları; sonunda, bir siyasi partinin kapatılması, birçok siyasetçinin mahkum edilmesi ve bir başbakan, iki bakanın idam edilmesidir. Bundan sonra, TCK’ un 146. maddesi hükmü toplumun hep gündeminde kalmıştır.
Gerçekten, sonraki yıllarda, ihtilal ile görevinden uzaklaştırılan ve yargılanarak mahkûm edilen dönemin başbakanının itibarı iade edilmiş, anıt mezarı yapılmıştır.
Bugün tarih olmakla birlikte, o döneme ait en çok tartışılan konular, ihtilalin meşru olup olmadığı, sanıklara isnat edilen fiillerin gerçekten TCK’ un 146. maddesini ihlal edip etmediği, yaşa ilişkin ceza kanunu değişikliğinin geriye yürüyüp yürümeyeceği meseleleri olmuştur.
İhtilal sonrasında çok söz söylenmesine, hatta 1961 Anayasasına Devletin “ insan haklarına dayanması ilkesi” konmuş olmasına rağmen, bu dönemde de, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin imzalayarak ülkede yürürlüğe koyduğu, imzacı diğer Devletlere hükümlerine uymayı üstlendiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini hayata geçirmekten eser yoktur. Her nedense, hiç kimse, Anayasanın “ gönderme / atif “ hükmü nedeni ile hukuk düzenimizin temel harcını oluşturan söz konusu bu sözleşmeyi, Devletler Genel Hukukunun “ ahde vefa “ ilkesine uymama pahasına görmek istememiştir.
Kuşkusuz 1961 Anayasası bir kurucu iktidar tasarrufudur. Bilindiği üzere, her kurucu iktidar, meşruiyetini kendinden, özünden alır.
1961 Anayasası, 1924 Anayasasının oluşturduğu laiklik esasına dayalı liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet düzenini aynen korumuştur. Hatta “ iltibasa “ yer vermemesi için, 1924 Anayasasından farklı olarak, 2.maddesinde “ Cumhuriyetin “ niteliklerini belirtmiş bulunmaktadır. Bu nitelikler mutlaktır, değiştirilmeleri bile teklif edilemez.
Anayasa, belirtilen bu temel üzerinde, ferdi tek başına ve toplumun bir üyesi olarak korumuş, Düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak olduğunu, koşullar gerektirdiğinde, özüne dokunulmaması kaydıyla, sadece ifade hürriyetinin kısıtlanabileceğini kabul etmiştir.
Ancak, bu dönemde de, Anayasaya rağmen, TCK’ un 141, 142, 163, 159, 312, vs. maddeleri ve uygulamaları sayesinde; düşünce, inanç ve kanaattin kendisi, suçun konusu olmaktan kurtulamamıştır. Söz konusu bu maddeler, Anayasa Mahkemesine götürülmüş, Yüksek Mahkeme, kaynaklarından sapmış bulunan bu hükümlerin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.
1961 Anayasası, siyasi hayata çoğulculuk kazandırmış, Türk işçisinin sınıfsal hareketine imkan vermiş, Toplumda çoğulculuk sağlanmış, özellikle Basın ve Üniversite siyasi etkilerden masun kılınmak istenmiştir. Ancak, uygar bir toplumun ihtiyacı olan tüm bu temel değişikliklere rağmen, toplumda kargaşa son bulmamış, askeri ayaklanmalar olmuş , 1968 sonrasında masum öğrenci hareketleri görüntüsü altında acımasız bir terör saldırısı başlamış, topluma 61’ de biçilen “elbisenin bünyeye uymadığı “ iddia edilmiş, kargaşa had safhaya çıkmış ve sonunda 12 mart 1971” Hükümet darbesi “ yapılmıştır.
Bu dönemde, Anayasa, “ bünyeye uydurulmaya “ çalışılmıştır . Gerçekten, temel hak ve hürriyetler kısıtlanmış, fer-devlet ilişkisinde, devlete üstünlük kazandırılmıştır. Ülkede uzun süren bir sıkıyönetim dönemi başlamıştır.
Kimsenin teminatı kalmamıştır, sokaklar güvenli değildir. Hatta, Devletin silahlı kuvvetlerinden polis, birbirine düşman iki “ fraksiyona “ ayrılmıştır . Karakollarda kişilere işkence edildiği iddiaları, rahatsız edici boyuttadır. Ancak, iddiaların üzerine gidildiği konusunda, yargıya intikal etmiş bir olaya rastlanmamıştır.
Bu dönemde, bir kısım aydın çevrenin etkisi altında, ülkenin Faşizmden ancak “ silahlı devrim” ile kurtulacağına inanan ve bu yolda eylem koyan gençler ve Devletin yanında yer aldıklarını iddia eden karşıtı gençler, Sıkıyönetim Mahkemelerinde yargılanmış, birçoğu çeşitli suçlardan mahkum olmuş, bunlardan üçü, TCK. 146. maddesi hükmünü ihlal etmekten idam edilmiştir.
İdam hükmü hala tartışılmaktadır .
Sokaklara taşan şiddet eylemlerinin hafife alınması bir yana, hukuk düzeni ile uyumlu bir terörle mücadele cihazı oluşturulmamış, okulları ve üniversiteleri açık tutmak, öğrenci hareketlerinin direncini kırmak için, TCK’ un 188. maddesinde öngörülen tehdit suçu, yapısına uygun olmayan bir biçimde değiştirilmiştir.
Kanlı olaylar bu kez de ihtilalle bitmiştir.
Ancak, terörün giderek yoğunluk kazanmasına rağmen, bu dönemde, “ çocuk suçları “ bakımından önem taşıyan bir düzenleme de yapılabilmiştir. Gerçekten, ilk kez, suç işleyen çocuklar “ üstün bir değer “ olarak görülmüş, yetişkinlerden ayrı tutulmuş, 1979/ 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Kanun, her halde yeterli özen gösterilmediğinden, ilke ve esasları farklı, “ceza “, “emniyet tedbirleri “ ve genel asayişin sağlanmasına ilişkin “ polis tedbirlerini “ birbirine karıştırılmıştır. Kanun, bu yönüyle, çocuk kişilerin hürriyetini sınırlar niteliktedir.
5.5.1980 İhtilali, 1982 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku
Aksi de söylenmekle birlikte , 1960 ve 1980 ihtilali arasında amaçları, nitelikleri ve sonuçları bakımından önemli bir fark bulunmamaktadır. Ancak, 1982 Anayasasında, yürürlüğüne son verdiği 61 Anayasasına kıyasla, ferde karşı Devletin ağırlık kazandığı; temelindeki düşünceye aykırı olarak, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin ve ifadesinin kayıtlandığı gözlenmektedir .
Halbuki, 1982 Anayasası, 1924 ve 1961 Anayasasından farksız olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzeninin, laiklik üzerinde oluşan liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzenini olduğunu kabul etmiştir. Gerçekten, Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzenini “ insan haklarına saygılı ... demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olarak “ belirlemiş bulunmaktadır.
Ancak, Anayasa, 2. maddede insan haklarına gönderme yapmasına rağmen, her nedense, Devletin uymayı üstlendiği İHAS’ in insan haklarına ilişkin hükümlerine yeterince titizlik göstermemiş, hatta çoğu kez bunlara kayıtsız kalmıştır.
Bu dönemde, Ceza Kanunu birçok kez değişikliğe uğramıştır .
Köklü değişiklik, 1983 ve 1988 yıllarında yapılmıştır. 1983 yılında, Kanunun yaklaşık 186 maddesi, 1988 yılında, Kanunun yaklaşık 152 maddesi değiştirilmiştir. Böylece, Kanunun, yaklaşık 338 maddesi değiştirilmiş olmaktadır. Söz konusu bu değişikliklerle, bir yandan kanun 1930 İtalyan Ceza Kanununun etkisinden arındırılmaya çalışılırken, öte yandan “ düşünce yasaklarına “ son verilmek istenmiştir.
Bu dönemde, ayrı bir kanunla, bir terörle mücadele cihazı oluşturulmak istenmiştir. Bu bağlamda olmak üzere, önce genel yargılama usullerinden ayrılan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun çıkarılmış , ancak sadece yargılama usul ve esaslarında yapılan bir değişikliğin terörle mücadelede yetersiz olduğu görülmüş, daha sonra 1991/ 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu çıkarılmış, kanun “ Terör suçu “ adında, olmayan bir “ cezai himaye “ alanı, olmayan bir suç kategorisi yaratılmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yeniden düzenlenmiş, çıkarılan Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu , ifade hürriyetini büyük ölçüde kısıtlamıştır.
DGMK ve YUHK, görevine giren işlerde, genellikle CMUK dışına çıkmış, genel yargı kuralları yanında, sanık kişi, savunma bakımından yeterli teminat sağlamayan yeni bir yargılama usul ve esası getirmiştir.
Terörle Mücadele Kanunu, TCK’ un 141, 142, 163, maddelerini ve “ Hıyaneti Vataniye “ kanununu yürürlükten kaldırarak bunlarla ilgili tartışmalara son vermiş, yeni tartışmaları başlatmıştır . Kanun, terörde tercih yapmış, “ırkçı “ veya “ etnikçi “ terörü yasaklarken, “ dinci “ veya “ şeriatçı “ terör karşısında suskun kalmıştır. Gerçekten, ortada giderilmesi yasal olarak zorunlu ( An. m. 14 ) “ağır ve muhakkak “ bir tehlike bulunmasına rağmen, demokratik toplum, hukuk, Devlet düzenini, bu tür teröre karşı savunmasız bırakmıştır. Ayrıca, ceza hukuk düzeni, kendisini, bir türlü düşünce, inanç ve kanaati suç saymak ayıbından kurtaramamıştır .
Irkçı, dinci ve solcu terörün etkilerini sürdürmesi, Ekonomik ve toplumsal düzenin dayanılmaz bir biçimde bozulması, küreselleşme cereyanının etkileri, 1932/ 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun , Milli Korunma Kanunu, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun, 1985/ 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun, vs., toplumsal- ekonomik hayatı korumada yeterli olmamış, dolayısıyla çekle ödemeler yeniden düzenlenmiş , Bankalar Kanunu değiştirilmiş, örgütlü suçlulukla mücadele amacıyla 1999/ 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, 1996/ 4208 sayılı Kara paranın Aklanmasına Dair Kanun, Kamu görevlilerinin “ yiyiciliğini “ önleyerek kamusal hayatın düzgün gitmesini sağlamak amacıyla, 1990/ 3628 Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu çıkarılmıştır.
Bu düzenlemelerin çoğu aceleye getirilmiş ve bilgisizce olmuştur. En başta ÇASÖMK 1.8. 1999’ da yürürlüğe girmiş, bir yıl geçmeden kanunun 1. maddesi 6.12.2001/ 4723 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Kanun, herhalde İtalyan Ceza Kanunundan ( m. 416 ) yanlış tercüme edilmiş, her çeşit ticari faaliyetin kanunun kapsamına sokulması tehlikesini yaratmış, toplumda bir terör havası estirmiştir. Bu bir yana, kanun, dili ve tekniği bakımından da özürlüdür. Bu özür hala devam etmektedir. Kanunu bilmek mecburiyeti karşısında ( CK. m. 44 ) “ herkes “ bir yana, hukuk eğitimi almış tecrübeli meslek adamlarının bile, Kanunun 1. maddesini kolayca anlayabileceklerini sanmıyoruz. Oysa, hukuk düzenimizde asıl olan, kanunların yalın ve kolay anlaşılır olmasıdır. Öte yandan, Kanunda, suça iştirak, çok failli suçlar, yeterince anlaşılmış değildir. Nedense, kanunda, alışılan genel yargılama usul ve esaslarından da sapılmıştır. Ne yazıktır ki, bu tür özürler, diğer bazı kanunlarda ( ör., Bankalar Kanunu ) da mevcut bulunmaktadır.
Bu durum, kişi temel hak ve hürriyetlerini tehdit etmekte, dolayısıyla toplumda korku yaratmakta, liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeninde olmaması gereken bir “ hukuk terörüne “ neden olmaktadır. Ceza hukukunda cezanın bir “ödetme” olması, dolayısıyla “önleme” ve “bastırma” niteliğine sahip bulunması başka şey; Devletin, cezayı, kişi karşısında kör bir toplumsal savunma silahı, bir işkence aracı haline getirmesi başka bir şeydir. Toplumsal olayların üstesinden gelme becerisi gösteremeyen Devleti yöneten kişilerin, kendi yetersizliklerini örtmek için “cezaya “ sığınmaları, sonunda sadece yönettikleri toplumu değil, aynı zamanda kendilerini de zedeler. Gerçekten, “ Temiz toplum “ ancak cezanın, cezanın verilmesi ve yerine getirilmesi düzeninin, bir “ işkence cihazına “ dönüşmemiş olduğu hukuk düzenlerinde mümkündür. Unutmamak gerekir ki, hukuk oranlılıktır, ölçülülüktür. Kimden gelirse gelsin, her ölçüsüzlük, her oransızlık hakkın kötüye kullanılmasıdır ( MK. m.2) , dolayısıyla zorbalıktan başka bir şey değildir. Tarihte, zorbalığın, kimseye yararı olmamıştır.
Bu düşünce doğruysa, özellikle son yıllarda çıkarılmış olan ceza kanunlarının, gözden geçirilerek, özlemi duyulan “ Temiz toplumu “ gerçekleştirmeye “ elverişli “ ve “ yeterli “ bir “ cihaz “ haline getirilmesinden, Anayasanın 2. maddesinde gerçekleştirilmesi mutlak surette emredilen demokratik, laik ve sosyal hukuk Devleti kazançlı çıkacaktır.
5.6. Avrupa Birliğine Girme Çabaları Karşısında Ceza Hukuku
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul etmesiyle birlikte , maalesef uzun bir süredir unutulmuş olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi yeniden gündeme gelmiş, bu arada ülkede Avrupa birliğine girme eğilimleri artmış , gerek siyasi organların, gerek doktrinin gerekse uygulamanın başlıca konusu insan hakları ihlalleri olmuştur.
Ölüm Cezası kaldırılmıştır ( Ay. m. 38 ) .
Hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı ( Ay. 38 ) hükmüne yer verilmiştir.
Sadece ırkçı terörü yasaklayan ama, dinci terör konusunda suskun kalan, böylece terörde bir tür tercih yapan Terörle Mücadele Kanununun, bizzat düşüncenin kendisini yasaklayan hükümleri ( m. 8 ), yürürlükten kaldırılmış, ancak düşüncenin yasağına yer vermeyen yeni bir mücadele cihazı üretme yoluna gidilmediğinden, İHAS’ in 17, Anayasanın 14. maddesine aykırı olarak, demokratik düzen terörist akımların saldırılarına açık hale getirilmiştir.
Bu konuda TCK’ un 311, 312. maddesinin ihtiyacı karşıladığı düşüncesi doğru değildir. Eğer gerçekten bu düşünce doğru olsaydı, İtalyanlar Ceza kanununda 311, 312. maddenin karşılığı 414, 415.maddeleri varken, ayrıca kaldırılan 141, 142. maddelerin karşılığı 270, 272. maddelerini hala yürürlükte tutmuş olmazdı. İtalyanlar bir yere iki şeyin sığmayacağını bilecek kadar akıllıdırlar. Üstelik, terörü demokratik düzenin düşmanı sayan İtalyan Ceza Hukuku, terörle mücadele cihazını oluştururken, söz konusu suçlar dışında, ayrıca “ terör saikı ile işlenen “ yeni suç türlerine de yer vermiştir
TCK’ un 312. maddesi yeniden değiştirilmiştir. Değişikliğin pek fazla övgüye değer bir yanı bulunmamaktadır. Madde, yeni hali ile bile, düşüncenin kendisini yasaklar niteliktedir .
Ancak, bu dönemde, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku alanında çok önemli değişiklikler yapıldığı gözlenmektedir.
“ Herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ilkesi “ bir anayasa hükmü haline getirilmiştir ( ay. m. 36 ). Gerçekten, tutma, gözaltına alma, tutuklama sanığı güvence altına alacak bir biçimde yeniden düzenlenmiştir. Sanığın hakları ve en önemlisi savunma hakkı teminat altına alınmıştır. Bu bağlamda, “amaç gayri meşru- araç gayri meşru”, “amaç meşru-araç gayri meşru” ifadesini sağlayan her çeşit delil elde etme, toplama ve değerlendirme yöntemi yasaklanmış, özellikle zaten var olan işkence ve kötü muamelede bulunarak sanıktan veya davaya katılan diğer kişilerden delil elde etme suçu yeniden düzenlenmiş ve cezası ağırlaştırılmıştır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinin teşkili değiştirilmiş, ancak yargılama usulündeki özür giderilememiştir. Aslında doğru olan, “Özel Mahkeme “ görünümü veren bu mahkemelerin kaldırılmasıdır. Zaten daha sonra, düzgün bir iş yapılarak, Devlet Güvenlik Mahkemeleri kaldırılmıştır.
Her derece mahkeme kararlarının İHAS hükümlerine aykırı olmaması sağlanmış, aykırılığın AİHM tarafından tespiti halinde “ iadeyi muhakeme “ yolu mümkün kılınmıştır.
6. CEZA HUKUKU DOKTRİNİ
6.1.Ceza Hukuku Bilimi
Ceza hukuku bilimi ve doktrini, maddi kaynağı beşerî irade, şeklî kaynağı Kanun yahut Örf ve adet olan hukukun bir teorisidir. Esasen deney verisi yegane Ceza hukuku bilimi de budur.
Tanzimat döneminden önce, tabii o dönemin gereklerinin bir sonucu olarak kaynağı beşeri irade olan bir ceza hukuku düzeni mevcut bulunmadığından, bu anlamda ne bir ceza hukuku bilimi, ne de bir ceza hukuku doktrini vardır.
Tanzimat döneminde kaynağı beşeri irade olan bir ceza hukuku düzeni kurulmuştur. Kuşkusuz, bu, ilerideki gelişmeler için, çok önemli bir adım olmuştur. Bununla birlikte, bu dönemde, bir ceza hukuku bilimi, bir ceza hukuku doktrini oluşmamıştır .
Ceza hukuku bilimi ve doktrini, “ Cumhuriyetin “ eseridir.
Resepsiyon olayının doğal sonucu, ceza hukuku biliminin ve doktrininin, bilimi ve doktrini olduğu hukuk düzeniyle birlikte gelmiş olmasıdır. Bundan ötürü, bilim yapmak, bilimsel faaliyette bulunmak, başka bir iklimde oluşmuş olan ceza hukuku bilimi ve doktrinini “ aktarma faaliyeti “ olmuştur.
Gerçekten, “ Cumhuriyetin müeyyidesi “ olarak, Ankara Hukuk Mektebi açılmıştır . Kaynak Kara Avrupası hukuk düzenlerinin bilimi ve doktrini tüm düşünce biçimleri, inceleme ve araştırma yöntemleri, değerleri, kavram ve müesseseleri ve doktrinleri ivedilikle telif ve tercüme olarak dilimize kazandırılmış, böylece toplumda, tepeden tırnağa, her niteliği ile yeni bir “ hukuk mesleği “ ve meslek erbabı “ hukukçu kitlesi “ oluşturulmaya çalışılmıştır.
Bu bağlamda olmak üzere, en başta, hukukun temel eserlerinin sistemli bir biçimde dilimize çevrilmesine başlanmıştır . Bu yolla, dil bilen sayısının zaten az olduğu ülkede, herkesin hukukun temel eserlerine ulaşması istenmiştir. Bir hukuk sözlüğü çıkarılmıştır . Bu çabanın amacı, hukukçu kişinin serbest, bağımsız düşünmesini sağlamaktır. Hukukçu kişinin Devletin resmi kurumlarına bağlı olmadan bilgiye ulaşması ve serbestçe düşünmesi sağlanmak istenmiştir. Maalesef, bu güzel düşünce, her nedense, kazınıp silinmiş, bu yol bir daha açılmamak üzere kapatılmıştır.
Hukuk biliminin düzeyi ile hukuk ansiklopedisi arasında bir bağıntı varsa ; hala, bugün, ülkemizde, bir hukuk ansiklopedisi çıkarılamamıştır. Bugün, bir hukuk ansiklopedisine sahip olmayan ulusların, hukuk biliminde iddiası olamaz.
Bu dönemde birçok telif eser yayınlanmıştır. Bu eserler, bugünkü Türk Hukuk Bilimi ve Doktrininin temellerini atmış, gelişip günümüze gelmesinde en büyük katkıyı sağlamış ve Türk hukukunun “ Klasikleri “ olmuştur. Baha Kantar, Faruk Erem, Tahir Taner, Sahir Erman, Sulhi Dönmezer, Nurullah Kunter, Öztekin Tosun, vs. ilk ve ikinci kuşak Türk Ceza Hukuku bilimine hizmet etmiş değeli hukukçulardır.
Ancak, böyle bir geçmişe rağmen, hala, “ aktarmanın “ ötesine geçilerek, ceza hukukunda önemli bir farklılaşma, bir “ okullaşma “ sağlanamamıştır. Erem, “ Ümanist Doktrin “ adıyla yeni bir sistematik, yeni bir kurgulama, yeni bir düşünce akımı yaratmak istemiş, ancak düşünceleri, hukukçunun yüreğini yumuşatmakla birlikte, yeni bir ceza hukuku okulu olma başarısını yakalayamamıştır . Dönmezer- Erman, nedensellik bağı konusunda mevcutlardan farklı bir nedensellik kuramı ortaya koymuş oldukları iddiasında olmuşlardır . Kunterin suçun unsurlarına ilişkin görüşleri doktrinde izlenmemiştir. Ancak, Kunterin, Ceza Muhakemesi Hukukuna katkıları unutulmayacak kadar büyüktür.
Ceza hukuku bilimi ve doktrininde, yazarlar, genel olarak “ Teknik Ceza Hukuku Okulu “ ve “Gerçekçi Ceza Hukuku Okulu “ görüşlerine itibar etmişlerdir. Özellikle, Manzini, Antolisei, Bettiol ve Mezger, Türk hukuk doktrinin oluşmasında etkili olmuşlardır. Ancak, son zamanlarda, Alman Ceza Hukuku Bilimi ve Doktrininin, Türk Hukuk Bilimi ve Doktrini üzerinde fazlaca etkili olduğu gözlenmektedir .
İhtilallerin ceza hukuku bilimine ve doktrinine katkısı olmamıştır. Uzun süren sıkıyönetim dönemleri, “sıkı rejimler”ceza hukuku biliminin ve doktrininin gelişmesini engellemiştir. Ülkede, terör, otuz yıldan fazla sürmüştür. Terör, ceza hukuku bilimine ve doktrinine ne olduğu belirsiz “sloganlar “ dışında, hiçbir fikir, düşünce ve yenilik kazandırmamış, mevcut olanı alabildiğine çok tahrip etmiştir. Eğer bu doğruysa, 1968 yılında başlayan ve halen devam etmekte olan terör, her halde Cumhuriyet tarihinin en karanlık bir dönemidir. Bu durum, toplumsal, siyasi, ekonomik, hukuki her faaliyeti etkilemek yanında, tabii ceza hukuku bilimi ve doktrinini de etkilemiş, bu alanda bir farklılaşmanın, bir okullaşmanın oluşması engellenmiş ve bir türlü, yeterli düzeyde, aktarmacılıktan özgünlüğe geçilememiştir.
.
6.2.Ceza Hukuku Uygulamaları
765 sayılı Kanun döneminde birçok kez Af Kanunu çıkarılmıştır . Affın toplumsal barışa katkıda bulunmadığı aksine suçluluğu artırdığı ileri sürülmüştür. Hatta son yıllarda “şartlı tahliye “ adı altında çıkarılan örtülü Af Kanununun , bazı hükümlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi bir yana, terörü ve suçluluğu azaltmada etkili olmadığı söylenmiştir. Son günlerde “ Topluma Kazandırma “ iddiası ile çıkarılan af kanununun terörü önlemede, dolayısıyla toplumsal barışı sağlamada, göz önüne alınabilir bir etkisi olmamıştır.
Anayasa Mahkemesi defi yoluyla önüne gelen davalarda Ceza Kanununun Anayasaya uygunluğu konusunda titizlik göstermiş, Anayasaya aykırı birçok ceza hükmünü iptal etmiştir. Bu bağlamda olmak üzere, Anayasa Mahkemesi, ör., zinayı suç olmaktan çıkarmıştır . Öte yandan, dava yoluyla önüne gelen “ ceza hükmü “ taşıyan bir çok kanunu Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş, böylece hem “ hukukun üstünlüğünü “sağlamış, hem de kişi temel hak ve hürriyetlerini teminat altına almıştır.
Ceza mahkemeleri, geçen seksen yılda, büyük bir “ içtihat külliyatı “ oluşturmayı başarmıştır. Mahkemelerimiz, kararlarıyla, Hukuk Devrimi ile oluşan laik Türk Ceza Hukuku düzenini ete kemiğe büründürmeyi başarmışlardır. Gerçekten, Cumhuriyetinin ilanından günümüze kadar geçen süre içinde, ülkede, demokratik bir ceza hukuku düzeni oluşturmaya hem elverişli hem de yeterli bir “içtihat külliyatı “oluşmuş bulunmaktadır.
Bugün, Cumhuriyetin armağanı olan laik, demokratik Türk Ceza hukukunu başarı ile uygulayan iyi bir hakim kadrosu yetişmiştir.
7. YENİ DÖNEM TÜRK CEZA HUKUKU DÜZENİ
765 Sayılı Türk Ceza Kanununu, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu ve diğer kanunlar, yürürlükte bulundukları yıllarda, toplumun ihtiyaçlarını karşılayacak bir biçimde yenilenememiş, eksiklikler zamanında giderilememiştir. Öte yandan, Avrupa Birliğine girme çabaları, ceza hukuku düzeninin gözden geçirilmesini, eksikliklerinin giderilerek yenilenmesini zorunlu kılmıştır.
Bu cümleden olarak, eski ceza hukuku düzeni tümden kaldırılmış, yerine eski ile bağlarını koparmış yeni bir ceza hukuku düzeni konmaya çalışılmıştır. Gerçekten, Kanun koyucu, 5237 sayılı Kanun 5. ve 5252 sayılı Kanun, 1, 2 ve Geçici madde 1. maddesi hükmü ile maksadının tüm ceza hukuku düzenini değiştirmek olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır.
Ancak, teslim etmek gerekir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Dini ve dinî inançları korumada başarılı olmamasına rağmen , dinin ve dinî inançların yegane teminatı olan laiklik ilkesini korumaya özen göstermiş, dolayısıyla geçmişin bu mirasını sahip çıkmıştır.
Kanunun övgüye değer tek yanı budur.
Kim ne derse desin, kuşkusuz, yeni dönem Türk Ceza Hukuku Düzeninin başarısını zaman gösterecektir. Biz en iyisinin olmasını diliyoruz.
1. Genel Olarak
Türk Ceza Hukukunun tarihini incelemek elbette hukuk tarihçinin işidir.
Ancak, konusu geçerli olan Türk Ceza hukukunu incelemek olan hukukçu, tarihini bilinmeden, ceza hukukunun bugününü anlayamaz, yarını hakkında bir fikir sahibi olamaz. Bu, Türk Ceza Hukukunun evrimini etkiler. Hukuk kısırlaşır, eskir, yaşayan bir organizma olarak kendisini yenileyemez. Kendisini kendi usulleri içinde kalarak yenileyemeyen bir hukuku düzeni, düzeni olduğu toplumu, ya kargaşaya sürükler, ya da geri kalmasına neden olur.
Ceza hukukunun tarihi, elbette birçok açıdan incelenebilir. Bu tür çalışmalar mevcuttur.
Biz, Mantovani’ den esinlenerek , Türk Ceza Hukukunun geçmişini farklı bir biçimde değerlendirmek istiyoruz. Mademki hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmamaktadır, mademki her hukuk hukuku olduğu toplumun bir üstyapısı, bir kılıfı, bir kalıbıdır ve mademki birbirini etkilemede üstyapı ile altyapı arasında mutlak bir bağıntı bulunmaktadır, Türk Ceza Hukukunun geçmişini, onu oluşturan ve onun oluşturduğu Türk toplum düzeninin geçmişinde geçirdiği tarihi, toplumsal, ekonomik siyasi ve hukuki değişimi içerisinde ele alarak incelemenin, işi geçerli hukuku incelemek olan hukukçu bakımından, sorunlarını çözmede, çok daha yol gösterici, çok daha yararlı olduğunu düşünüyoruz.
Ceza hukukunun kaynağı kanun olduğundan ve kanun devletin iradesini ifade ettiğinden, elbette, inceleme, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tarihi ile sınırlıdır.
Ancak, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin öncesine ve Tanzimat dönemine bir göz atmadan, Türkiye Devletinin oluşumunu görmeden Lozan Barış Antlaşması ve 1924 Anayasası ile oluşan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Hukuk düzenini ve genelde özeli ifade eden Ceza hukuku düzenini ve onun geçmişini anlatmak kolay olmaz. Unutmamak gerekir ki, hukuk bir kültürdür. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hukuku, muhteşem bir kurtuluş savaşı veren bir halkın, Anadolu topraklarında filizlenen ve giderek kök salan ve eşi olmayan, özgün, yeni, çağdaş bir toplumsal yaşama biçimidir.
Öte yandan, Ceza hukukunun geçmişi, Ceza hukuku dar veya geniş anlamda ele alınarak değerlendirilebilir.
Dar anlamda ceza hukuku sadece maddi ceza hukukudur. Geniş anlamda Ceza hukuku, maddi ceza hukuku yanında, Ceza usulü hukukunu ve infaz hukukunu içine almaktadır. Hatta, geniş anlamda ceza hukuku dendiğinde, ceza hukukuna yardımcı disiplinler, örneğin kriminoloji, adli psikoloji, adli tıp, vs. de bu kavram içine sokulabilmektedir.
Biz, burada, esas olarak maddi ceza hukukunu ele alacağız. Ancak, yeri geldikçe, usul hukuku ve infaz hukukuna, kısaca da olsa yer vermenin gerekli olduğunu düşünüyoruz.
2. Tanzimat Dönemi Ceza Hukuku
Geçerli bir kritere dayanmaksızın kimi aksini iddia etmekle birlikte, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin, devletin zorunlu bir unsuru olan egemenlik erkinin ve bu erkle biçimlenen hukukun kaynağına bakarak bir değerlendirmeye tabi tutarsak, mutlakıyet ile yönetilen, ancak 1876 Anayasasıyla meşruti yönetime geçmeye çalışan “ Teokratik “ veya bazı “ örfî hukuk “unsurlarını ve bazı konulara ilişkin “ Padişah iradelerini “ göz önüne alan kimi düşünüre göre “ Teosantrik “ bir Devlet, hukuk, toplum düzenine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır .
Tanzimat, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin, toplumsal-hukuki düzeninin devlet eliyle bir yenileştirilmesi, bir yeniden yapılandırılması hareketidir.
Tanzimat Fermanın çıkarılması ile başlayan bu hareket, Devletin hukuk düzeninde bir yenileştirmeyi zorunlu kılmış, bir yandan bir “ Resepsiyon “ hareketi başlatılırken, öte yandan dinî temelli bir “ Kodifikasyon “ hareketi başlatılmıştır. Gerçekten, bu bağlamda olmak üzere, bazı alanlar yanında, 1853 yılında Fransız Ceza Kanunundan bazı alıntılar yapılarak yürürlüğe konmuş, bu arada esasen islimî mezheplerin telifine dayalı olarak, İslam hukukunun “ Mecelle-i Ahkam-ı Adliye “ adı ile bir kodifikasyonu yoluna gidilmiştir . Kırım Savaşından sonra, 1858 yılında Fransız Ceza Kanunun tümüyle “Osmanlı diline “ çevrilmiş ve Padişah iradesi ile Devletin ceza kanunu olarak ülkede yürürlüğe konmuştur. Buna paralel olarak, Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun çok az değişikliklerle Osmanlı diline çevrilmiş, 1879 ( 1296 ) tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı adıyla yürürlüğü sağlanmıştır. Ancak, Mecelle çalışmaları hukuki bir kimlik kazanamamış, dolayısıyla o dönemde İslam hukukunun bir kodlaştırılması mümkün olamamış, İslam hukuku ülkede geleneksel geçerliliğini sürdürmüştür. Böylece, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin ülkesinde, kaynakları, gerekleri ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki ayrı hukuk düzeni, dolayısıyla iki ayrı yargı düzeni geçerlik kazanmıştır. Gerçekten, Devletin ülkesinde, hem kaynağı ilahi irade olan “ Şer’i hukuk “ ve “ Şer’i mahkemeler”, hem de kaynağı beşeri irade olan “ Nizami hukuk “ ve “ Nizamî mahkemeler “ yürürlük kazanmıştır . Böylece, devlet ile hukuku arasında birebir bir bağıntı varsa, burada, bir Devlet ve kaynağı, gerekleri ve sonuçları taban tabana zıt iki ayrı hukuk düzeni varlık kazanmış olduğundan, “ devlet kavramı “ ile bağdaşmayan, alışılmamış toplumsal, hukuki bir yapı ortaya çıkmış olmaktadır.
İngiliz toplumunda hakim sekuler toplum,hukuk, devlet düzenine benzetilmek istenmesine rağmen, Birinci Meşrutiyetin, dolayısıyla 1876 Anayasasının uzun ömürlü olmaması bir yana, bir türlü ne monarşi terk edilebilmiş ve sekuler toplum, hukuk, devlet düzenine geçilebilmiş, ne teokratik veya teosantrik toplum, hukuk, devlet yapısı ortadan kaldırılabilmiş, ne de devletin ülkesinde geçerli kılınan kaynakları, gerekleri ve sonuçları farklı iki ayrı hukuk düzeninin birisi tercih edilerek tek bir hukuk düzeninin geçerli kılınması sağlanabilmiştir.
1908 İkinci Meşrutiyet, Devletin belirtilen bu çelişkili yapısını düzeltmede başarılı olamamıştır. Zaten, bilindiği üzere, kısa bir süre sonra Balkan Savaşı ve arkasından Birinci Dünya Savaşı başlamıştır.
Ancak, belirtilen bu kavram kargaşasına rağmen, Fransız hukukundan resepsiyon yolu ile kazanılmış olan ceza mevzuatı ülkede hep yürürlükte kalmıştır.
3.Türkiye Devleti Ceza Hukuku
3.1.Türkiye Devleti ve Devletin Hukukunun oluşumu
“ Türkiye ahalisinin “ siyasal bir ifadesi olan Türkiye Devleti, Amasya tamimi, Erzurum ve Sivas Kongreleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve bu meclisin yaptığı 1921 Anayasası ile ulusal ve uluslar arası hukukta Devlet kimliğini kazanmıştır.
Türkiye Devletinin temel harcı, Türkiye ahalisinin olmazsa olmaz temel ortak değeri, toplumun toplumsal, siyasal ve hukuksal düzeninin üzerinde oluştuğu temel normu “ulusal egemenlik “ ve “tam bağımsızlık” tır. Gerçekten, tüm teokratik kalıntılara rağmen , 1921 Anayasası, “ Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir “ diyerek, devletin zorunlu bir unsuru olan “ egemenlik erkininin “ meşru kaynağının mutlak surette “ beşeri irade“ olduğunu kabul etmiştir. Böylece, Anadolu topraklarında, ilk kez, ulusal, tam bağımsızlık savaşı veren, laik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin temelleri atılmış olmaktadır .
Türkiye Devleti ve devletin hükümeti olan “ Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti “ ne Osmanlı İmparatorluğu Devletinin ve bu devletin hükümetinin hukuki varisidir, ne de onunla benzeşen toplumsal, siyasi ve hukuki bir düzeni bulunmamaktadır. Böyle olunca, Türkiye Devleti, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin toplumsal, siyasi ve hukuki bir devamı olmamaktadır.
Gerçekten, Türkiye Devleti, Devletin hukuk düzeni, o günkü koşullarının elverdiği ölçüde, Teokratik devlet düzeninden, dolayısıyla “ Şer’ i ceza hukukundan “ ve “ Şer’ i ceza mahkemelerinden “ arındırılmıştır. Ancak, bin bir dertle boğuşan Devletin bu oluşumu sürecinde, yeni bir hukuk düzeninin ortaya koyulmasının imkansızlığı karşısında, Tanzimat döneminde resepsiyon yoluyla laik Fransız hukuk düzeninden alınarak yürürlüğe konulmuş bulunan ve kaynağı salt beşeri irade olan ceza mevzuatına ve mevzuatla bağıntılı yargı örgütüne geçerlilik sağlanmış, kuşkusuz söz konusu mevzuat ve yargı örgütü Türk hukuk devrimine kadar Devletin ceza hukuku düzeni olarak yürürlükte kalmıştır.
Ülkesini ve ülkesi üzerinde sahip olduğu egemenliğini savunmak zorunda bırakılan Devlet, içte ve dışta, kendi varlığını korumak zımnında, o günkü imkanlarla, zaruretin ve olağanüstü koşulların gereklerine uygun düzenlemeler yapmıştır. En başta, o günde tartışılan “ Takrir-i Sükun Kanunu “, yakın zamanda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış bulunan 2 sayılı “ Hıyanet-i Vataniye Kanunu “ çıkarılmış, genel mahkemelerin yanında ülkenin muhtelif yerlerinde “ İstiklal Mahkemeleri “ kurulmuştur.
Bugün, o günün şartlarında yeşeren, acımasız bir savaş ortamında, adım adım, muhteşem bir ulusun ve Devletinin doğumunu sağlayan düşünceleri ve uygulamalarını, birkaç Batılı veya Dinci yazara sığınarak eleştirmek hem kolaydır, hem de bir marifet değildir. O güne, o günün gözü ile bakıldığında, tabii anlamak isteyen, “ az zamanda çok işler yaptık “ sözünü anlamakta zorluk çekmeyecektir.
3.2 .Birinci İktisat Kongresi ve Hukuk Devrimi İhtiyacı
Laik “ Türkiye Devleti “ kurulmuş, Devlet bir kurtuluş savaşı vermiş, ancak Devletin yönetim tarzı henüz belirlenmiş değildir. Lozan Konferansında Türkiye Devletinin “ kimliği “ tartışılmaktadır. Bir ara toplantı kesintiye uğramıştır. Bu esnada, İzmir kentinde ilk “ Türk İktisat Kongresi “ toplanmıştır.
Kiminin iddia ettiğinin aksine ( Kongar, İmparatorlukta., 259 ) bu kongre, o günün koşullarında, bugünkü deyimiyle tam bir “sivil kitle hareketi “ olmuştur. Orada Kurtuluş savaşı vermiş bir ulusun sivil temsilcileri, kendi devletinin yasama ve yürütme organlarının temsilcileri ile birlikte zaten doğmuş bir Devletin toplumsal, ekonomik, siyasi ve hukuki düzeninin nasıl bir düzen olması gerektiğine işaret etmişlerdir.
Türkiye ahalisi artık geçmişinden değil, geleceğinden sorumludur ( Afetinan,İzmir, 17 ). Geleceğinden sorumlu kılınan bu ahali, “ümmet “ değildir, artık “ millet “ tir. 1924 Anayasası, 88. maddesinde, Devletin insan unsurunun “ Türk “ milleti olduğunu söylemektedir .
Kongrede, “ ulusal egemenlik “ temelinde Cumhuriyete, ulusal toplum, ulusal kültür, ulusal ekonomi, ulusal hukukun oluşturulmasına, dolayısıyla devrimlere ve devrimlerin temel harcı olan Hukuk devrimine işaret edilmiş, bunların Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Hükümetinden gerçekleştirilmesi istenmiştir .
Gerçekten, daha sonra, Lozan Barışı yapılmış, dolayısıyla laik Türkiye Devleti Devletler Hukuku kurallarınca evrensel olarak “ tanınmış “ ve 1923 tarih ve 364 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanununun Bazı Mevaddının Tavzihan Tadiline Dair Kanun ile ülkede Cumhuriyet ilan edilmiş, sonuçta 1921 Anayasası yürürlükten kaldırılarak, 1924 Anayasası bir “ kurucu iktidar “ tasarrufu olarak yürürlüğe konulmuştur.
Böylece, “Türkiye Cumhuriyeti Devleti “ kurulmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Türkiye Devletinin bir devamıdır. Bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti Devleti Türkiye Devletinin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki tüm düzenlerini tevarüs etmiş ve varisi olduğu bu yapı üzerinde Türk Hukuk Devrimini gerçekleştirmiştir.
4. Türkiye Cumhuriyeti Ceza Hukuku
4.1. 1924 Anayasası ve Ceza Hukuku
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzeni, anayasasına göre, laik, cumhurî, kuvvetler ayırımına dayanan parlamenter bir devlet düzenidir.
Devletin ülkesi, sınırlarını Lozan ve diğer uluslar arası antlaşmaların çizdiği “ Türkiye “ topraklarıdır. Bu topraklar üzerinde kurulan Devletin insan unsuru “ millet “ destansı bir Kurtuluş savaşı içinde uluslaşarak, kendi öz iradesinin eseri bir Devleti kuran, ulusal ve uluslar arası hukukta “ kimlik “ kazanan Türkiye ahalisi “Türk Milleti “ olmaktadır.
Laik bir devlet düzeninde, Devletin zorunlu kurucu unsuru olan egemenliğin kaynağı beşeri iradedir, yani Anayasamız bakımından ulusal iradedir. Ferdi-toplumsal bir değer olan Din, toplumsal-kamusal hayatı düzenleyen bir değer değildir, toplumsal-kamusal hayatta sadece düzenlenen bir değerdir. Bundan ötürü, toplum hayatının toplumsal, ekonomik, siyasî ve hukukî düzenlenmesinde dine, ne doğrudan ne de dolaylı olarak, bir “kaynaklık değeri “ tanınmamıştır.
Cumhuriyet Anayasası, 26. maddesinin ilk şeklinde, o günün koşullarını göz önüne alarak, 1921 Anayasasının “Ahkâmı şeriyenin tenfizi “ hükmüne (m. 7 ) yer vermiş, ancak 1928/ 1222 sayılı Anayasayı değiştiren kanunla, söz konusu hükmü, bilinçli olarak, temelli toplumun gündeminden çıkarmıştır. Bu düzende, herkes kanun önünde eşit sayılmıştır.
Bunun bir sonucu olarak, herkesin düşüncesinde, inancında ve kanaatinde “ mutlak “ serbest olduğu esası kabul edilmiş, ibadet kamu düzeni ile sınırlandırılmıştır. Bundan, ne kadar aykırı, yanlış veya kötü olursa olsun, bir düşünce, bir inanç ve kanaatin kendisinin sınırlandırılamaması, yani suç sayılamaması sonucu ortaya çıkmaktadır.
Anayasa, toplum için zararlı veya tehlikeli olması kaydıyla, ancak bir düşüncenin, bir inancın veya kanaatin “ifadesinin “ suç sayılabileceğini kabul etmiştir.
Devletin bir niteliğini ifade etmeyen ama, sadece halkın genelinin inancına işaret eden Anayasanın “ Türkiye Devletinin dini İslamdır “ ( m. 2 ), hükmü ve önce de belirtildiği üzere “ ahkamı şer ‘ iyenin tenfizi “ ( m. 26 ) hükmü, hem yanlış anlaşılmalara neden olduğundan, hem de daha önemlisi Devletin zorunlu unsuru olan egemenliğin kaynağının beşeri irade olması esası, yani ulusal egemenlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bir değişiklikle Anayasadan çıkarılmıştır.
1924 Anayasası “ Tabii hukuk “ düşüncesinden esinlenmiştir.
Gerçekten, Anayasa, Türklerin doğuştan kazanılan, her zaman ve her yerde ileri sürülebilen, devri mümkün olmayan “ tabii haklarının “ bulunduğunu kabul etmiştir. Bundan ötürü, Anayasanın fikri temellerini oluşturan düşünce, “Devlet fert içindir “ düşüncesidir. Bu düşüncede, bizzat Devlet, kendisi hukukî himayenin konusu değildir. Bir kamu tüzel kişisi olarak Devletin sadece çıkarları hukukî himayenin konusudur. Böyle olunca, Anayasa, her çeşit toplumsal örgünleşmenin, ferdin çıkarına olması esasını benimsemiş olmaktadır. Buradan, Türk hukuk düzeninde, kural olarak hürriyetin asıl, yasağın istisna olduğu sonucu çıkmaktadır. Kim ne iddia ederse etsin, 1924 Anayasası ile oluşan Türk hukuk düzeni, özü bakımından “ totaliter değil, salt “ hürriyetçi “ bir hukuk düzenidir.
Anayasa, Devletin diğer zorunlu bir unsuru olan insan unsurunun “ ulus “ olduğunu kabul etmiştir. Gerçekten, Anayasa, “ Türkiye ahalisi...... Türk ıtlak olunur “ diyerek, ne “ümmetçilik “ ne “ ırkçılık “ ne de “ kozmopolitlik “ düşüncesine itibar etmiştir. Doğrudan veya dolaylı, her çeşit kamusal erkin kaynağı, ulustur. Bundan ötürü, Anayasa, ulusu, hukuken himaye edilmesi gereken bir değer saymıştır.
Lozan Barışı üzerine “ Türkiye ahalisinin “ mutlak iradesinin eseri olarak ortaya çıkan 1924 Cumhuriyet Anayasası, “ ulusal irade “ ve “ ulusal bağımsızlık “temeli üzerinde yeni bir değerler sistemi olarak ortaya çıktığından, artık 1921 Anayasası ile Kurtuluş savaşı ortamında oluşan hukuk düzenini ile birebir ötüşmemektedir. Durum, tez elden, Anayasaya uygun, yeni bir hukuk düzeninin oluşturulmasını zorunlu kılmıştır. Söz konusu bu zorunluluk, Devrimleri ve genelde özeli ifade eden Hukuk Devrimini yaratmıştır
O gün , Devletin Ülkesinde, temel bir ilke etrafında oluşmuş, sistemli bir kodlaştırmaya tabi tutulabilecek, yeterli gelişmişlik düzeyine ulaşmış kaynağı salt beşeri irade olan bir “ Örf ve Adet Hukuku “ maalesef bulunmamaktadır. Zaten, Tanzimat Döneminde de, kotlaştırmaya elverişli bir Örf ve Adet hukuku mevcut olmadığından, Osmanlı Teokratik Devlet Düzeninin elverdiği ölçüde, Ceza Hukuku yanında hukukun birçok alanında resepsiyon yoluna gidilmesi zorunlu olmuştur.
Bundan ötürüdür ki, 1924 Anayasasına uygun bir hukuk düzeni oluşturulurken, kuşkusuz yoktan var etmek mümkün olmadığından, resepsiyon yoluna gidilmiştir. Bunun için de, o gün uygar dünyada en ileriyi temsil eden ve maddi kaynağı “ beşeri irade” şekli kaynağı “ kanun “ olan Kara Avrupa Hukuk düzenleri, toplumsal yapı gözetilerek düzenlemelerde esas alınmıştır.
“ Milletin iradesi “ eseri olarak, bu şekilde oluşan Türk Hukuk Düzeni, katıksız bir milli hukuktur
Bu bağlamda olmak üzere, İtalyan Zanardelli Ceza Kanunu, ve Alman Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu bazı değişikliklerle alınmış, böylece, ülkede, Anayasanın koymuş olduğu değerleri teminat altına alan, özgün bir Ceza Hukuku Düzenini yapılandırılmıştır.
4.2. 1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
ve Bazı İlgili Kanunlar
4.2.1 Türk Ceza Kanunu
Türk Ceza Kanunu, en başta, laik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin ceza kanunudur. Onu muhteşem kılan temel nitelik laikliktir.
Laiklik, hukukî anlamda, ister örf ve adet olarak, isterse yazılı metinler olarak varlık kazansın, hukukun maddi kaynağının beşeri irade, şekli kaynağının Kanun olmasıdır. Bu anlamda, Türk Ceza Kanunun maddî kaynağı kayıtsız şartsız ulusun iradesi, şeklî kaynağı sadece kanundur.Kaynakta teklik esası kabul edilmiştir. Kaynakta teklik esasının zorunlu sonucu, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesidir.
Kanunilik ilkesi, hem kanunu koyanın, hem kanunu uygulayanın keyfi davranışlarını önlemiş, kanun önünde eşitlik ilkesinin gereği olarak, hukuku herkes içi uyulması zorunlu ortak bir değer kılmıştır. Böylece, toplumsal-beşerî davranışın normu olarak, emrî nitelikli bir hukukî değerler sistemi oluşmuş; bunun bir sonucu olarak, hem suçlar ve cezalar, hem de suçların oluşturduğu “ kategoriler “ muayyen, belli kılınmış, açıkçası oluşan bu normlar sistemi bütününün tüm unsurları tanımlanmış, hukuk herkes için mutlak ve bilinir kılınmıştır. Kanun, bu yüzden, suçları “ cürüm suçları “ ve “ kabahat suçları “ olarak belirlemiş; cürümleri kendi içinde belli sayıda kategorilere, kabahatleri kendi içinde belli sayıda kategorilere ve beher kategori cürüm veya kabahat sucunu bu kez kendi içinde daha alt kategorilere ayrılmıştır.
Kanun, suçun, iradî, kusurlu bir fiil olduğunu kabul etmiştir. Suç “ tabiî bir fiil “ sayılmamış, failin serbest iradesinin ürünü “ beşerî bir fiil “ saymıştır.
Ceza kanunu, Türk toplumsal düzeninde, tek düzenleyen olan hukuk düzeninden başka, müeyyidesi dışlaşmamış, yani nesnelleşmemiş olan veya dışlaşmış, ancak müesseseleşmemiş bulunan normatif düzenlerin varlığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, ceza kanunu ile getirilen hukuk düzeni, hem müeyyidesi kurumsallaştığından, hem de herkesçe bilinir kabul edildiğinden öteki normatif düzenlerden tamamen farklılaşmıştır. Bundan ötürü, Kanun, kanunu bilmemeyi mazeret saymamıştır.
Bu durumda, diyebiliriz ki, Ceza Kanununun esasını, omurgasını, “ Aydınlanma felsefesi” , açıkçası “ liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet düşüncesi “ oluşturmaktadır. Kanun, esas olarak ferdi korumuştur. Fakat, Kanun, ferdi korurken, içinde etik varlığını kazandığı, kendisi bakımından, bir olgular sistemi bütünü olarak doğa ne kadar tabii bir ortam ise en az onun kadar tabii bir ortam olan bir normlar sistemi bütünü olarak toplumu da göz ardı etmeme çabası göstermiştir. Kısacası, Kanun, esas fert olmak üzere, toplum- fert ikileminde ustaca bir armoni gerçekleştirmiştir.
Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, kişi hürriyetlerini, bir suç kategorisi olarak her yerde, her zaman ve herkese karşı, hatta Devletin görevlisi kişilere karşı da korunmaya değerli bulurken, kişinin içinde yetiştiği ve yaşadığı ortamda hür kalmasını, barış ve esenlik içinde olmasını sağlamak amacına matuf olmak üzere, terbiye vasıtalarının kötüye kullanılmasını ve aile içi şiddeti, yani şefkat ve rahimle bağdaşmayan her çeşit davranışı suç saymıştır ( m. 477-479 ). Kanun, bir terbiye vasıtası olarak “dayağı “ toplumun gündeminden temelli çıkarmış, özellikle kocanın karı üzerinde olduğu varsayılan “tedip hakkına “ son vermiştir. Fakat, ne kötü bir tecellidir ki, toplumda, hala dayak bir tedip vasıtasıdır ve hala birçok çevrede kocanın karı üzerinde bir terbiye etme hakkının olduğuna inanılmaktadır.
Öte yandan, Kanun, Devletin kendisini hukukî himayenin konusu yapmamıştır. Devlet, hukukun süjesi olan tüm diğer kişiler gibi, bir kamu tüzel kişisi olarak, sadece varlığına ve varlığının devamına ilişkin menfaatleri bakımından hukukî himayenin konusu yapılmıştır. Bu yüzdendir ki, Kanun, Devletin organları ve organı kişilerin eylem ve işlemlerinin ferden veya kamusal olarak değerlendirilmesi, bizzat organa veya kişinin şahsına açık bir saldırı niteliği taşımadıkça, herhangi bir suça vücut vermemesini kabul etmiştir. Kanunda, düşünce hürriyeti mutlak kılınmış; “ vasıta gayri meşru “ ifadesini sağlamış olmadığı sürece, ifade hürriyetinin sınırlandırılamayacağı kabul edilmiştir. Kanun, devlet düzeninde, Devlete karşı suçlar yanında, ayrıca “ kamunun düzeninin “ hukukî bir değer olduğunu kabul etmiş “ vasıtanın gayri meşruluğu “ ölçütü esas olmak üzere, Ammenin nizamı aleyhine işlenen cürümlere yer vermiştir.
Cezalar şahsidir. Herkes kendi fiilinden sorumludur. O nedenle, hukuk düzenimizde, ne toplu cezaya, ne de cezanın sirayetine yer verilmiştir. Ölüm ve sürgün cezaları hariç, cezalar, bölünebilir niteliktedir. Cezaların oranlı olmasına dikkat edilmiştir. Ayrıca, cezalar, insan onuru ile bağdaşır kılınmıştır.
Ceza mahkumiyetinin hüküm ve neticeleri düzenlenmiştir.
Sistemsiz ve basit de olsa, emniyet tedbirleri göz ardı edilmemiştir.
Kanun suç işleyen kişi ile Devlet arasında bir “cezalandırma ilişkisinin “ varlığını kabul etmiştir. Suskun kalmakla birlikte, Kanun, zımnen, suçlu karşısında Devletin bir “cezalandırma hakkının “ olduğunu kabul etmiştir. Buradan, tüm suçların Devlete karşı işlendiği, suçların “ genel mağdurunun “ Devlet olduğu sonucu çıkmaktadır. Bazı suçların takibinin şikayete bağlanması bu kuralın bir istisnasını oluşturmaz.
Türk Ceza Kanunu, yürürlüğe girdiği günden bugüne dek çeşitli nedenlerle birçok kez değiştirilmiştir.
Türk Ceza Hukukunun seksen yılı, aslında bu değişikliklerin hikayesidir.
4.2.2. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Ceza hukuku düzenimizin temel taşı “ Kanunilik ilkesi “ ( TCK. m. 1 ), bir yandan “ Kanunsuz yargılama olmaz” ilkesini zorunlu kılarken, öte yandan “Kanunsuz infaz olmaz “ ilkesini zorunlu kılmıştır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun kaynağı 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunudur. Ceza Kanunundan sonra, 1929 yılında ülkede yürürlüğe girmiştir. Kanun, 1924 Anayasası ve bu anayasaya dayalı olarak oluşmuş olan toplum, hukuk, Devlet düzeni ile uyum içindedir.
Ceza yargılaması, basit, ucuz, hızlı ve güvenli kılınmıştır.
Gerçekten, mahkemeler kanunla kurulur ve bağımsızdır. Kimse tabii hakimden başkası önüne çıkarılamaz, hakimin tarafsızlığı sağlanmıştır. Kamu davası açma tekeli Devletin elindedir. Devlet bu görevini mahsus organları eli ile yürütür. Bununla birlikte, kişilere, ayrıca, kendi sorumluluklarında dava açma hakkı tanınmıştır. Sanık esirgenmiş, savunma hakkı tanınmıştır. Tutma, nezarette tutma ve tutuklama kanunî kılınmış, usul ve esasları belirlenmiştir. İspat esaslı kurallara bağlanmıştır. Ceza mahkemesi kararlarının denetimi sağlanmış, usul ve esasları belirlenmiştir. Adlî hatalara karşı muhakemenin yenilenmesi yolu kabul edilmiştir.
Böylece, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, o günkü anlayış ve şartlarda laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninde, genelde özelin ifadesi olarak, olması gereken asgari ceza yargılaması düzenini kurmuş olmaktadır.
Medeni Kanun ve Medeni Usul Kanunu, Ceza ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, tümü birlikte, birçok yıl süren bir sürecin ifadesi olan Türk Hukuk Devriminin, özünü, çekirdeğini oluşturmaktadır.
Gerçekten, Türk Hukuk Devrimi, birkaç Avrupa devletinden alınan birkaç kanunun bir araya getirilip karması yapılarak yürürlüğe konulması değildir. Bunun çok ötesinde bir şeydir. Türk Hukuk Devrimi, Kıta Avrupasında Ümanizma, Rönesans ve Reform ile yeşerip biçimlenmiş laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet Düzenini, çağdaş toplumların uygar yaşama biçimi olarak, devrini doldurmuş, teokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzeninin yerine ikame edilmesidir.
Ancak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, yürürlüğe koyulduğu tarihten günümüze kadar yirmi beşten fazla değişikliğe uğramıştır.
Toplumsal, ekonomik, siyasi hayatı geliştirme ve iyileştirme görevine kayıtsız kalarak, sıkça kanunda yapılan değişiklikler, genelde yerini bulmamış, kanunun büyük ölçüde sisteminin bozulması bir yana, yargının ucuzlamasına ve hızlanmasına, muhatapları bakımından daha teminatlı olmasına, mahkemeler önünde biriken iş yükünün azalmasına, hakimlerin görmekte oldukları davalara daha çok zaman ayırmasına katkıda bulunmamıştır.
4.2.3. İlgili Diğer Bazı Kanunlar
Hukuk devrimi, çeşitli birçok kanunu bir araya getiren bir “ yığını “ değil, çeşitli birçok kanundan oluşan bir “sistemi “ ifade etmektedir.
Devletin gelirlerini, ülkenin ekonomisini korumak amacı ile 1932/ 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun çıkarılmıştır.
1924 Anayasası, önce de belirtildiği üzere, kuvvetler ayırımına dayanan, devlet şekli cumhuriyet olan, parlamenter bir hukuk düzenini kabul etmiştir. Böyle bir hukuk düzeninde, Devletin suçları takip ve yargı organı önüne götürmekle görevli organı Savcılığın ve Polisin hukuk düzeni içindeki konumu ve Devlette “ polis görevi ve yetkisi “ konusu büyük önem taşımaktadır. Gerçekten, liberal- demokratik Devleti liberal- polis Devletinden ayıran çizgi, Devlette polis görev ve yetkisinin hukuk düzeninde yeri, kapsamı ve sınırları belirlemektedir ( Hafızoğulları,İnsan hakları. 565 ). Bu yüzden, 1934/ 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu çıkarılmıştır.
Kanun, gerek 61 ve gerekse 82 Anayasasına uygun olarak, “ konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getirenler sorumluluktan kurtulamaz “ mutlak emrine yer vermiştir. Öyleyse, Türk Hukuk Düzeninde, “kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesi emrini kimse veremez, kimse de yerine getiremez “. Bu, Devlette, “üstün emri ile suç işlemek “ şeklinde bir “ Polis görev ve yetkisinin “ mevcut bulunmaması demektir. Buradan, “Derin Devlet “ iddialarının tutarlı olmadığı ortaya çıkmaktadır. Ülkede meydana geldiği ama örtbas edildiği iddia edilen bazı fiiller, rütbesi veya unvanı ne olursa olsun memur veya polis kişinin veya kişilerin, münferit veya örgütlü bir biçimde suç işlemeleri ve işledikleri suçların şu veya bu saik altında takipsiz kalmasıdır.
Hukuk düzenimizin eksikliği her halde burada toplanmaktadır.
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu birçok kez değiştirilmiş, Avrupa Birliği normlarına uygun hale getirilmeye çalışılmıştır.
5.Türk Toplumunun Toplumsal, Ekonomik, Siyasi ve Hukukî Değişimleri Karşısında Ceza Kanununun Uğradığı Başlıca Değişiklikler
5.1. 1930 Sonrası Dönemde Yapılan Değişiklikler
Türk Ceza Kanunu 1930 sonrası dönemde yedi kez değiştirilmiştir .
Kanunda, 1931 yılında bir madde, 1933 yılında 79 madde, 1936 yılında 136 madde, 1937 yılında 14 madde, 1938 yılında 19 madde ve 1939 yılında bir madde olmak üzere yaklaşık 250 madde değiştirilmiştir. İCK’ un 270, 272. maddeleri ilk kez 1936 yılında 141,142. madde olarak kanunumuza girmiş, bu maddeler 1938 yılında değiştirilmişlerdir.
1936 yılında yapılan değişiklikte Devlete karşı suçlar yeniden dizayn edilmiştir. Bunlar, daha önce “ Devletin Emniyetine Karşı Cürümler, Birinci Fasıl Vatan Aleyhinde Cürümler, İkinci Fasıl Devlet Kuvvetleri Aleyhine Cürümler “ iken, bu değişiklikle “ Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler, Birinci Fasıl Devletin Arsıulusal Şahsiyetine Karşı Cürümler “ olarak değiştirilmiş, İkinci fasıl başlığı aynen korunmuştur.
Son maddeler ve yürürlük maddesi hariç, 584 maddeden oluşan, ancak yaklaşık iki yüz elli maddesi ve bazı bap ve fasıl başlıkları değiştirilen bir kanunun; temel düşüncesini , mantığını ve sistemini koruduğunu söylemek oldukça zordur. Yapılan bu değişikliklerle, liberal-demokratik bir Devletin kanunu olan Zanerdelli Kanununun kaynaklık ettiği Türk Ceza Kanununu, maalesef tamamen “ otoriter “ bir toplum, hukuk, Devlet düzeninin kanunu olarak hazırlanan 1930 tarihli Rocco Kanunu ile aşılanmış olmaktadır.
Böylece, Türk Ceza Kanunu, daha uygulandığı ilk yıllarda, günün koşulları, bir bakıma da modası yüzünden, kısmen otoriter bir ceza kanunu niteliği kazanmış, tabiri caizse “ altı kaval üstü şişhane “ olmuştur.
Ceza Kanununun kabul edildiği yıllar, ülkede ve dünyada buhran yıllarıdır. Savaş hem kazananlar hem de kaybeden devletler bakımından bir felaket olmuştur. Gerçekten, savaş sonrası, liberal-demokratik toplum, hukuk, devlet düzenleri hızla itibarını kaybederken, bir yandan Faşist ve Nazist, öte yandan Marksist -Leninist toplum, hukuk, devlet düzenleri itibar kazanmıştır.
İtalyada Liberal - Demokratik Devlet düzeni şiddet vasıta kılınarak ortadan kaldırılmış, yerine Faşist toplum, hukuk ve Devlet düzeni konmuştur. Bu bağlamda, Zanardelli Kanunu yürürlükten kaldırılmış, yeni Devletin teminatı olarak 1930 Rocco Kanunu yürürlüğe konmuştur.
1929 yıllarında, Amerika Birleşik Devletlerinde, ağır bir ekonomik buhran başlamış; buhran, giderek tüm dünyayı etkisi altına almıştır.
Bu dönemde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bir yandan Hukuk Devrimi ile teokrasinin tüm kalıntılarını gidermeye ve ulusal egemenlik ilkesine dayalı, tam bağımsız liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeni oluşturmaya çalışırken, öte yandan bu düzene uygun yeni bir ekonomik düzen oluşturmak çabası içine girmiştir.
Karşılaşılan zorluklar, Devletin, şeklî düzeni yanında, maddi düzeninin de korunması ihtiyacını doğurmuştur. Türk Ceza Kanununu, bu konuda yeterli değildir. Kamunun düzenini korumaya matuf olan Kanunun 312. maddesi hükmü, ihtiyacı karşılamamaktan uzaktır. 1930 Rocco Kanuna kıyasla, Kanunun teknik bakımdan eksiklikler taşıdığı, Devletin yeterince himaye edilmediği düşüncesine varılmıştır. Bunun üzerine, Rocco Kanunu örnek alınarak, Ceza Kanunu, esaslı surette değişikliğe uğratılmıştır. Gerçekten, Ceza Kanununun genel hükümlerinde yapılan değişiklik yanında, özel hükümlerinde de değişiklik yapılmıştır. Devletin şahsiyetine karşı cürümler hemen hemen tümden yeniden düzenlenmiş, kanuna konan hükümlerle, Devletin güçlendirilmesi yanında, 141, 142. maddeler ile Devletin toplumsal, ekonomik siyasî ve hukukî temel düzenleri teminat altına alınmış, Devletin “ ırkçılık “ ile hiçbir ilgisi yokken “Çocuk düşürme ve düşürtme cürümleri “ ırkın tümlüğüne karşı suçlar olarak değerlendirilmiştir. Ancak, Rocco Kanununa bakılarak Ceza Kanununun mevcut sistemi bozulmamış, özellikle “ Hürriyet aleyhinde işlenen cürümler “ yerli yerinde bırakılmıştır. Böylece, birbiriyle bağdaşır olmayan iki farklı hukukî yapı üst üste konmuş, kısmen de olsa Kanunun özgün yapısı bozulmuştur.
Bu arada, Kanunun 141, 142. maddeleri hükmü yeniden değiştirilmiş, suçun özgünlüğü bozulmuş, dolayısıyla suçun zorunlu bir unsuru olarak mevcut olan “ cebir “ veya” ifadede şiddet “ unsuru, hükümden çıkarılmıştır. Bu durum, “başkalarına zarar vermemek kaydıyla herkesin hür olduğunu “ kabul eden Anayasaya ve Anayasaya uygun olan Ceza Kanunun özüne aykırı düşmüş, daha kötüsü bizzat düşüncenin suç sayılması sonucunu doğurmuş ve artık düşüncenin kendisi cezalandırılır olmuştur.
Doğrusunu söylersek, söz konusu bu değişiklikle, maalesef düşünce hürriyeti ağır bir yara almış, hatta ortadan kalkmıştır. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet Düzeni olmanın en belirgin niteliği, olmazsa olmaz şartı, eğer “ düşünce hürriyetinin mutlak olması, kayıtlanamaması “ , yani hiçbir düşüncenin kendisinin suç sayılamaması, ancak belli koşullarda düşüncenin ifadenin suç sayılabilmesi ise; 1924 Anayasasına aykırı olarak düşünce hürriyetini ortadan kaldıran böyle bir ceza kanununun, artık demokratik bir ceza kanunu olduğunu söylemek mümkün değildir. Söz konusu bu talihsiz değişiklikle birlikte, Ceza Kanunu, düşünce hürriyeti yönünden, ferdin bir teminatı olmaktan çıkmış, otoriter bir ceza kanunu niteliğini kazanmıştır.
Bunun sonucu olarak, bu dönemde, özellikle Devlet aleyhine işlenen suçların, nitelik ve nicelik yönünden, önemli değişikliklere uğradığı gözlenmektedir.
Ferdi devlete feda etmek pahasına, Ceza Kanunu üzerine yapılan bu 1930 Rocco Kanunu aşısı, büyük ölçüde, hem kanunun niteliği bozulmuş, hem de temel harcında tabii hukuk düşüncesi olan ceza hukuku düzenini, fazlaca “faşizan unsurlar” taşıyan bir hukuk düzeni haline getirmiştir.
5.2. İkinci Dünya Savaşı ve Sonrası Dönem
Türk Ceza Kanunu İkinci Dünya Savaşı ve sonraki dönemde altı kez değiştirilmiştir .
Savaş dönemi yıllardır. Bu dönemde, doğal olarak kişi temel hak ve hürriyetleri kısıtlanmıştır. Savaş ekonomisi caridir. 1940/ 3780 sayılı Milli Korunma Kanunu çıkarılmıştır. İhtiyaç maddeleri karneye bağlanmıştır.
Bu dönemde, memur-mütegalibe işbirliği, Devlet aleyhine işlenen suçlar ve kovuşturma usulleri , vatandaşları arasında ayırım yapması, karaborsa, savaş zenginliği dikkat çekicidir.
Kanununda yasak olmasına rağmen ( TCK. m 243) , jandarma baskısı ve karakollarda kişilere işkence yapılması, Devlet idaresinin alışılan bir davranışı haline gelmiştir .
Zaten bitmek üzere olan savaşta, Türkiye, Amerika Birleşik Devletleri ve diğer liberal-demokratik Devletler yanında yer almıştır. Bulunduğu konum, Türkiye Cumhuriyeti Devletini “ Çok Partili Demokratik Düzene “ geçmeye zorlamıştır.
Cumhuriyet Halk Partisinden ayrılan kimseler Demokrat Partiyi Kurmuşlardır. O günlerde, birçok yerde ve özellikle küçük yerleşim yerlerinde Demokrat partili olmak çok kolay olmamıştır.
İlk seçim 1946 yılında “ açık oy gizli tasnif “ yöntemiyle yapılmıştır. Demokrat Parti seçimi kazanamamıştır.
Türkiye savaş sonrası kurulan Birleşmiş Milletler Teşkilatının üyesidir. Hukuken bağlayıcılığı olmayan “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesini “ ülkede yayınlamıştır. Ancak, ülkede insan hakları bilinci, çok sonra oluşmaya başlamıştır.
Bu dönemde Ceza Kanununda yapılan önemli değişiklik, 1946 yılında 141, 142. maddelerin yeniden değiştirilmesi ve 1949 yılında Kanuna 163. maddenin eklenmesidir. Böylece, devletin şeklî düzeni yanında, özünde düşünce, inanç ve kanaatin yasağı olmasına rağmen, “ Devletin maddî düzeni “ de önce 141, 142. maddeler ile Sosyalist toplum, hukuk, Devlet düzeni ve sonra 163. madde ile Teokratik toplum, hukuk, Devlet düzeni kurma faaliyetlerine karşı cezaî himayenin konusu yapılmıştır
Gerçekten, Teokratik Devlet Düzeni, kutsal Dinin siyasete alet edilmesi tehlikesine karşı, laik toplum, hukuk ve Devlet düzenini korumak istenmiş ve kanuna, değişik 141, 142. maddeler modelinde, 163. madde konulmuştur. Ancak, suç oluşturan beşeri fiil tanımlanırken, hükme suçun unsuru olarak “ cebir “ veya “ ifadede şiddet “ unsuru konulmamıştır. Bırakalım bir yana Amasya Tamimini, en azından 1921 Anayasasından bu yana, Laiklik ilkesinin kendisi , bir “ Kurucu iktidar tasarrufu “ olarak, “ mutlak bir kural “ olarak Türk Hukuk Düzeninde mevcut olmasına , hatta tanımlanmış bulunmasına rağmen ( Gökalp, Türçülüğün, 117 ); doktrinde, her nedense, hukuk düzeninden çıkarılmış nesnel bir tanımının yapılmamış olmasından, herkesin kendine göre bir tanımı yapmasından, tabii hükümde cebir veya ifadede şiddet unsuruna yer verilmemiş olmasından ötürü; 163. madde, teokratik toplum, hukuk ve Devlet düzeni tehlikesine karşı laik toplum, hukuk ve Devlet düzenini koruyayım derken, bu düzenin olmazsa olmaz koşulu Düşünce, Din ve vicdan Hürriyetini kısıtlamış, hatta bir bakıma ortadan kaldırmıştır.
5.3.1950 Sonrası Ceza Hukuku
1950 ve sonrası dönemlerde, Dünyada ve ülkemizde acımasız bir soğuk savaş döneminin başlamıştır. Komünizm en büyük düşman ilan edilmiş, özellikle gerici dinî motifler öne çıkarılmış, Şeriatı getirme düşüncesi hortlatılmıştır
Ceza Kanunu bu dönemde dokuz kez değiştirilmiştir . Kanunda en büyük değişiklik, 1953 yılında yapılmıştır. 102 madde değiştirilmiştir. Ayrıca, ceza kanunu ve “ ceza hükmü “ içeren birçok kanun çıkarılmıştır .
1950 yılında ilk kez milletvekili adaylarını siyası partiler belirlemiş, “ gizli oy açık tasnif usulü “ ile seçim yapılmış, CHP’ si iktidardan düşmüş ve çoğunluk sisteminin sonucu olarak, DP mutlak bir çoğunlukla iktidara gelmiştir. Bu, ülkede, Cumhuriyet ve Devrimlerinden sonra, halkın iradesi ile gerçekleşen en büyük hukuk devrim olmuştur.
O günler, halk, en başta, “ jandarma dayağından “, “ karakol korkusundan “, “ memur baskısından “ kurtulacağını, “ eşrafın etkisinin “ azalacağını umut etmiştir. Ancak, halkın beklentisi, gerçekleşmemiş, değişen pek fazla bir şey de olmamıştır. Sadece “Komünist “ avı şiddetlenmiştir .
Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bu dönemde, müttefiklerinin de isteğine uyularak, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi imzalamış ve yürürlüğe koymuştur . Devlet, sözleşmede tanınan “ insan hak ve hürriyetlerini “ ayırımsız herkese tanımayı üstlenmiştir .
Ancak, İHAS, hiç uygulanmamış. Devlet, imzaladığı ve yürürlüğe koyduğu uluslar arası sözleşmeyi görmezlikten gelmiş, tabiri caizse hasır altı etmiş, dolayısıyla ceza mevzuatında ve uygulamalarında her hangi bir değişiklik yapmamıştır.
Gerçekten, bu dönemde, İtalyanlar, 1930 Rocco Kanununu, 1945 Anayasası, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, İHAS hükümlerini göz önünde tutarak, kanunun ustun teknik yapısına sadık kalmak suretiyle baştan aşağı yeniden düzenlerken ve İtalyan demokrasisinin ihtiyaçlarına uygun hale getirirken ; biz, her nedense Yasamamız, Yargımız ve Doktrinimizle söz konusu sözleşmenin gereğini yapmamaya sanki özen göstermişiz. Gerçekten, bizim kökünden bozmak marifetini gösterdiğimiz ve maalesef her seferinde Faşizmin bir ürünü olduğunu iddia ettiğimiz TCK’ un mülga 141 ve 142. maddelerinin muadili ICK’ un 270 ve 272. maddeleri, hala İtalyan Ceza Hukuk düzeninde yürürlükte bulunmaktadır.
Bu yıllarda, ülkede, 6-7 Eylül olayları cereyan etmiştir. İstanbulda kan gövdeyi götürmüş, çarşı, Pazar yağmalanmıştır. Ekonomi bozuktur. Para değerini yitirmiştir. Basın susturulmaya çalışılmış, muhalefet sindirilmek istenmiştir. TCK’ un özellikle 141, 142, 163, 158, 159, 312. maddeleri bir kıyım anlayışıyla işletilmiştir. İdarenin işlem ve eylemlerinin eleştirilmesi Anayasanın emri olduğu halde, bu konuda tahammülsüzlük gösterilmiş, TCK. un 158 ve 159. maddeleri kendilerine en çok baş vurulan hükümler olmuştur.
Ülkede düşünce ve ifade hürriyeti kayıtlanmış; kitap, gazete ve dergilerin sıkça toplatılması günlük olaylar olarak görülmeye başlanmıştır . Bu dönemde çok sayıda gazeteci mahkûm olmuştur .
Bu dönemde, Kanun 312. maddesi değiştirilmiş, maddenin özgünlüğü anlaşılmaz bir biçimde bozulmuş, düşünceyi yasaklayan hükümlere bir yenisi daha eklenmiştir .
Maalesef, Ceza Kanunu, temelinde yatan “ hürriyetçi düşünceye “, ve İHAS hükümlerine uyan bir davranış gösterememiş, faşizan eğilimlere ve uygulamalara hizmetin bir vasıtası olmuştur. Esasen görevi kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak olan Ceza hukuku, yeni düzenlemeler ve uygulamalarla , kişi hak ve hürriyetlerini tehdit eden, acımasız bir müeyyide cihazına dönüştürülmüştür .
Ortada esin kaynağı tabii hukuk düşüncesi olan bir Anayasa, bir Ceza Kanunu bulunduğu halde, her yerde korku vardır. Mimarı bir siyasi parti olan Vatan Cephesine kayıtlar arttıkça, toplumda tedirginlikler ve şiddet de artmaktadır. İktidar partisinin oylarıyla, 1924 Anayasasına aykırı olarak, Türkiye Büyük Millet Meclisinde “Soruşturma Komisyonları “ kurulmasının , muhalefetin sindirilmeye çalışılmasının yarattığı tedirginlik toplumda şiddeti tırmandırmış ve bu durum bardağı taşıran son damla olmuştur.
Çözümsüzlükler ve dayatmalar sonunda ihtilali getirmiştir.
5.4.1960 İhtilali, 1961 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku
Bu dönemde Ceza Kanunu on kez değişmiştir .
1960 yılında CK’ un 56. maddesi yürürlükten kaldırılmış, 146. maddesine son fıkra eklenmiştir.
Ceza Kanununun bazı maddelerini değiştiren veya yürürlükten kaldıran 1965/ 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun Çıkarılmıştır. Kanun 20 maddeden ibarettir . Birçok madde, “ cezanın infazı “ ile değil, “ceza” ve “cezanın verilmesi “ ile ilgilidir. Kanun Ceza Kanununun “ sistemini “ bozmuştur. Bununla birlikte, “kanunsuz infaz olmaz “ kuralı, özellikle mahkumun cezaevi hayatı bakımından, ilk kez bu kanunla işlerlik kazanmıştır. Ancak, Kanunun, “ Cezaevi idaresi “ ve hükümlü arasında karşılıklı ilişkileri düzenlemede iyi hazırlanmış, infazı güvenli kılan, yeterli bir kanun olduğu söylenemez .
İhtilal döneminin en önemli Ceza hukuku olayı, bir siyasi kadronun TCK’ un 146. maddesini ihlal etmek suçundan yargılanmaları; sonunda, bir siyasi partinin kapatılması, birçok siyasetçinin mahkum edilmesi ve bir başbakan, iki bakanın idam edilmesidir. Bundan sonra, TCK’ un 146. maddesi hükmü toplumun hep gündeminde kalmıştır.
Gerçekten, sonraki yıllarda, ihtilal ile görevinden uzaklaştırılan ve yargılanarak mahkûm edilen dönemin başbakanının itibarı iade edilmiş, anıt mezarı yapılmıştır.
Bugün tarih olmakla birlikte, o döneme ait en çok tartışılan konular, ihtilalin meşru olup olmadığı, sanıklara isnat edilen fiillerin gerçekten TCK’ un 146. maddesini ihlal edip etmediği, yaşa ilişkin ceza kanunu değişikliğinin geriye yürüyüp yürümeyeceği meseleleri olmuştur.
İhtilal sonrasında çok söz söylenmesine, hatta 1961 Anayasasına Devletin “ insan haklarına dayanması ilkesi” konmuş olmasına rağmen, bu dönemde de, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin imzalayarak ülkede yürürlüğe koyduğu, imzacı diğer Devletlere hükümlerine uymayı üstlendiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini hayata geçirmekten eser yoktur. Her nedense, hiç kimse, Anayasanın “ gönderme / atif “ hükmü nedeni ile hukuk düzenimizin temel harcını oluşturan söz konusu bu sözleşmeyi, Devletler Genel Hukukunun “ ahde vefa “ ilkesine uymama pahasına görmek istememiştir.
Kuşkusuz 1961 Anayasası bir kurucu iktidar tasarrufudur. Bilindiği üzere, her kurucu iktidar, meşruiyetini kendinden, özünden alır.
1961 Anayasası, 1924 Anayasasının oluşturduğu laiklik esasına dayalı liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet düzenini aynen korumuştur. Hatta “ iltibasa “ yer vermemesi için, 1924 Anayasasından farklı olarak, 2.maddesinde “ Cumhuriyetin “ niteliklerini belirtmiş bulunmaktadır. Bu nitelikler mutlaktır, değiştirilmeleri bile teklif edilemez.
Anayasa, belirtilen bu temel üzerinde, ferdi tek başına ve toplumun bir üyesi olarak korumuş, Düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak olduğunu, koşullar gerektirdiğinde, özüne dokunulmaması kaydıyla, sadece ifade hürriyetinin kısıtlanabileceğini kabul etmiştir.
Ancak, bu dönemde de, Anayasaya rağmen, TCK’ un 141, 142, 163, 159, 312, vs. maddeleri ve uygulamaları sayesinde; düşünce, inanç ve kanaattin kendisi, suçun konusu olmaktan kurtulamamıştır. Söz konusu bu maddeler, Anayasa Mahkemesine götürülmüş, Yüksek Mahkeme, kaynaklarından sapmış bulunan bu hükümlerin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.
1961 Anayasası, siyasi hayata çoğulculuk kazandırmış, Türk işçisinin sınıfsal hareketine imkan vermiş, Toplumda çoğulculuk sağlanmış, özellikle Basın ve Üniversite siyasi etkilerden masun kılınmak istenmiştir. Ancak, uygar bir toplumun ihtiyacı olan tüm bu temel değişikliklere rağmen, toplumda kargaşa son bulmamış, askeri ayaklanmalar olmuş , 1968 sonrasında masum öğrenci hareketleri görüntüsü altında acımasız bir terör saldırısı başlamış, topluma 61’ de biçilen “elbisenin bünyeye uymadığı “ iddia edilmiş, kargaşa had safhaya çıkmış ve sonunda 12 mart 1971” Hükümet darbesi “ yapılmıştır.
Bu dönemde, Anayasa, “ bünyeye uydurulmaya “ çalışılmıştır . Gerçekten, temel hak ve hürriyetler kısıtlanmış, fer-devlet ilişkisinde, devlete üstünlük kazandırılmıştır. Ülkede uzun süren bir sıkıyönetim dönemi başlamıştır.
Kimsenin teminatı kalmamıştır, sokaklar güvenli değildir. Hatta, Devletin silahlı kuvvetlerinden polis, birbirine düşman iki “ fraksiyona “ ayrılmıştır . Karakollarda kişilere işkence edildiği iddiaları, rahatsız edici boyuttadır. Ancak, iddiaların üzerine gidildiği konusunda, yargıya intikal etmiş bir olaya rastlanmamıştır.
Bu dönemde, bir kısım aydın çevrenin etkisi altında, ülkenin Faşizmden ancak “ silahlı devrim” ile kurtulacağına inanan ve bu yolda eylem koyan gençler ve Devletin yanında yer aldıklarını iddia eden karşıtı gençler, Sıkıyönetim Mahkemelerinde yargılanmış, birçoğu çeşitli suçlardan mahkum olmuş, bunlardan üçü, TCK. 146. maddesi hükmünü ihlal etmekten idam edilmiştir.
İdam hükmü hala tartışılmaktadır .
Sokaklara taşan şiddet eylemlerinin hafife alınması bir yana, hukuk düzeni ile uyumlu bir terörle mücadele cihazı oluşturulmamış, okulları ve üniversiteleri açık tutmak, öğrenci hareketlerinin direncini kırmak için, TCK’ un 188. maddesinde öngörülen tehdit suçu, yapısına uygun olmayan bir biçimde değiştirilmiştir.
Kanlı olaylar bu kez de ihtilalle bitmiştir.
Ancak, terörün giderek yoğunluk kazanmasına rağmen, bu dönemde, “ çocuk suçları “ bakımından önem taşıyan bir düzenleme de yapılabilmiştir. Gerçekten, ilk kez, suç işleyen çocuklar “ üstün bir değer “ olarak görülmüş, yetişkinlerden ayrı tutulmuş, 1979/ 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Kanun, her halde yeterli özen gösterilmediğinden, ilke ve esasları farklı, “ceza “, “emniyet tedbirleri “ ve genel asayişin sağlanmasına ilişkin “ polis tedbirlerini “ birbirine karıştırılmıştır. Kanun, bu yönüyle, çocuk kişilerin hürriyetini sınırlar niteliktedir.
5.5.1980 İhtilali, 1982 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku
Aksi de söylenmekle birlikte , 1960 ve 1980 ihtilali arasında amaçları, nitelikleri ve sonuçları bakımından önemli bir fark bulunmamaktadır. Ancak, 1982 Anayasasında, yürürlüğüne son verdiği 61 Anayasasına kıyasla, ferde karşı Devletin ağırlık kazandığı; temelindeki düşünceye aykırı olarak, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin ve ifadesinin kayıtlandığı gözlenmektedir .
Halbuki, 1982 Anayasası, 1924 ve 1961 Anayasasından farksız olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzeninin, laiklik üzerinde oluşan liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet düzenini olduğunu kabul etmiştir. Gerçekten, Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin düzenini “ insan haklarına saygılı ... demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olarak “ belirlemiş bulunmaktadır.
Ancak, Anayasa, 2. maddede insan haklarına gönderme yapmasına rağmen, her nedense, Devletin uymayı üstlendiği İHAS’ in insan haklarına ilişkin hükümlerine yeterince titizlik göstermemiş, hatta çoğu kez bunlara kayıtsız kalmıştır.
Bu dönemde, Ceza Kanunu birçok kez değişikliğe uğramıştır .
Köklü değişiklik, 1983 ve 1988 yıllarında yapılmıştır. 1983 yılında, Kanunun yaklaşık 186 maddesi, 1988 yılında, Kanunun yaklaşık 152 maddesi değiştirilmiştir. Böylece, Kanunun, yaklaşık 338 maddesi değiştirilmiş olmaktadır. Söz konusu bu değişikliklerle, bir yandan kanun 1930 İtalyan Ceza Kanununun etkisinden arındırılmaya çalışılırken, öte yandan “ düşünce yasaklarına “ son verilmek istenmiştir.
Bu dönemde, ayrı bir kanunla, bir terörle mücadele cihazı oluşturulmak istenmiştir. Bu bağlamda olmak üzere, önce genel yargılama usullerinden ayrılan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun çıkarılmış , ancak sadece yargılama usul ve esaslarında yapılan bir değişikliğin terörle mücadelede yetersiz olduğu görülmüş, daha sonra 1991/ 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu çıkarılmış, kanun “ Terör suçu “ adında, olmayan bir “ cezai himaye “ alanı, olmayan bir suç kategorisi yaratılmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yeniden düzenlenmiş, çıkarılan Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu , ifade hürriyetini büyük ölçüde kısıtlamıştır.
DGMK ve YUHK, görevine giren işlerde, genellikle CMUK dışına çıkmış, genel yargı kuralları yanında, sanık kişi, savunma bakımından yeterli teminat sağlamayan yeni bir yargılama usul ve esası getirmiştir.
Terörle Mücadele Kanunu, TCK’ un 141, 142, 163, maddelerini ve “ Hıyaneti Vataniye “ kanununu yürürlükten kaldırarak bunlarla ilgili tartışmalara son vermiş, yeni tartışmaları başlatmıştır . Kanun, terörde tercih yapmış, “ırkçı “ veya “ etnikçi “ terörü yasaklarken, “ dinci “ veya “ şeriatçı “ terör karşısında suskun kalmıştır. Gerçekten, ortada giderilmesi yasal olarak zorunlu ( An. m. 14 ) “ağır ve muhakkak “ bir tehlike bulunmasına rağmen, demokratik toplum, hukuk, Devlet düzenini, bu tür teröre karşı savunmasız bırakmıştır. Ayrıca, ceza hukuk düzeni, kendisini, bir türlü düşünce, inanç ve kanaati suç saymak ayıbından kurtaramamıştır .
Irkçı, dinci ve solcu terörün etkilerini sürdürmesi, Ekonomik ve toplumsal düzenin dayanılmaz bir biçimde bozulması, küreselleşme cereyanının etkileri, 1932/ 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun , Milli Korunma Kanunu, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun, 1985/ 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun, vs., toplumsal- ekonomik hayatı korumada yeterli olmamış, dolayısıyla çekle ödemeler yeniden düzenlenmiş , Bankalar Kanunu değiştirilmiş, örgütlü suçlulukla mücadele amacıyla 1999/ 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, 1996/ 4208 sayılı Kara paranın Aklanmasına Dair Kanun, Kamu görevlilerinin “ yiyiciliğini “ önleyerek kamusal hayatın düzgün gitmesini sağlamak amacıyla, 1990/ 3628 Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu çıkarılmıştır.
Bu düzenlemelerin çoğu aceleye getirilmiş ve bilgisizce olmuştur. En başta ÇASÖMK 1.8. 1999’ da yürürlüğe girmiş, bir yıl geçmeden kanunun 1. maddesi 6.12.2001/ 4723 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Kanun, herhalde İtalyan Ceza Kanunundan ( m. 416 ) yanlış tercüme edilmiş, her çeşit ticari faaliyetin kanunun kapsamına sokulması tehlikesini yaratmış, toplumda bir terör havası estirmiştir. Bu bir yana, kanun, dili ve tekniği bakımından da özürlüdür. Bu özür hala devam etmektedir. Kanunu bilmek mecburiyeti karşısında ( CK. m. 44 ) “ herkes “ bir yana, hukuk eğitimi almış tecrübeli meslek adamlarının bile, Kanunun 1. maddesini kolayca anlayabileceklerini sanmıyoruz. Oysa, hukuk düzenimizde asıl olan, kanunların yalın ve kolay anlaşılır olmasıdır. Öte yandan, Kanunda, suça iştirak, çok failli suçlar, yeterince anlaşılmış değildir. Nedense, kanunda, alışılan genel yargılama usul ve esaslarından da sapılmıştır. Ne yazıktır ki, bu tür özürler, diğer bazı kanunlarda ( ör., Bankalar Kanunu ) da mevcut bulunmaktadır.
Bu durum, kişi temel hak ve hürriyetlerini tehdit etmekte, dolayısıyla toplumda korku yaratmakta, liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeninde olmaması gereken bir “ hukuk terörüne “ neden olmaktadır. Ceza hukukunda cezanın bir “ödetme” olması, dolayısıyla “önleme” ve “bastırma” niteliğine sahip bulunması başka şey; Devletin, cezayı, kişi karşısında kör bir toplumsal savunma silahı, bir işkence aracı haline getirmesi başka bir şeydir. Toplumsal olayların üstesinden gelme becerisi gösteremeyen Devleti yöneten kişilerin, kendi yetersizliklerini örtmek için “cezaya “ sığınmaları, sonunda sadece yönettikleri toplumu değil, aynı zamanda kendilerini de zedeler. Gerçekten, “ Temiz toplum “ ancak cezanın, cezanın verilmesi ve yerine getirilmesi düzeninin, bir “ işkence cihazına “ dönüşmemiş olduğu hukuk düzenlerinde mümkündür. Unutmamak gerekir ki, hukuk oranlılıktır, ölçülülüktür. Kimden gelirse gelsin, her ölçüsüzlük, her oransızlık hakkın kötüye kullanılmasıdır ( MK. m.2) , dolayısıyla zorbalıktan başka bir şey değildir. Tarihte, zorbalığın, kimseye yararı olmamıştır.
Bu düşünce doğruysa, özellikle son yıllarda çıkarılmış olan ceza kanunlarının, gözden geçirilerek, özlemi duyulan “ Temiz toplumu “ gerçekleştirmeye “ elverişli “ ve “ yeterli “ bir “ cihaz “ haline getirilmesinden, Anayasanın 2. maddesinde gerçekleştirilmesi mutlak surette emredilen demokratik, laik ve sosyal hukuk Devleti kazançlı çıkacaktır.
5.6. Avrupa Birliğine Girme Çabaları Karşısında Ceza Hukuku
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul etmesiyle birlikte , maalesef uzun bir süredir unutulmuş olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi yeniden gündeme gelmiş, bu arada ülkede Avrupa birliğine girme eğilimleri artmış , gerek siyasi organların, gerek doktrinin gerekse uygulamanın başlıca konusu insan hakları ihlalleri olmuştur.
Ölüm Cezası kaldırılmıştır ( Ay. m. 38 ) .
Hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı ( Ay. 38 ) hükmüne yer verilmiştir.
Sadece ırkçı terörü yasaklayan ama, dinci terör konusunda suskun kalan, böylece terörde bir tür tercih yapan Terörle Mücadele Kanununun, bizzat düşüncenin kendisini yasaklayan hükümleri ( m. 8 ), yürürlükten kaldırılmış, ancak düşüncenin yasağına yer vermeyen yeni bir mücadele cihazı üretme yoluna gidilmediğinden, İHAS’ in 17, Anayasanın 14. maddesine aykırı olarak, demokratik düzen terörist akımların saldırılarına açık hale getirilmiştir.
Bu konuda TCK’ un 311, 312. maddesinin ihtiyacı karşıladığı düşüncesi doğru değildir. Eğer gerçekten bu düşünce doğru olsaydı, İtalyanlar Ceza kanununda 311, 312. maddenin karşılığı 414, 415.maddeleri varken, ayrıca kaldırılan 141, 142. maddelerin karşılığı 270, 272. maddelerini hala yürürlükte tutmuş olmazdı. İtalyanlar bir yere iki şeyin sığmayacağını bilecek kadar akıllıdırlar. Üstelik, terörü demokratik düzenin düşmanı sayan İtalyan Ceza Hukuku, terörle mücadele cihazını oluştururken, söz konusu suçlar dışında, ayrıca “ terör saikı ile işlenen “ yeni suç türlerine de yer vermiştir
TCK’ un 312. maddesi yeniden değiştirilmiştir. Değişikliğin pek fazla övgüye değer bir yanı bulunmamaktadır. Madde, yeni hali ile bile, düşüncenin kendisini yasaklar niteliktedir .
Ancak, bu dönemde, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku alanında çok önemli değişiklikler yapıldığı gözlenmektedir.
“ Herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ilkesi “ bir anayasa hükmü haline getirilmiştir ( ay. m. 36 ). Gerçekten, tutma, gözaltına alma, tutuklama sanığı güvence altına alacak bir biçimde yeniden düzenlenmiştir. Sanığın hakları ve en önemlisi savunma hakkı teminat altına alınmıştır. Bu bağlamda, “amaç gayri meşru- araç gayri meşru”, “amaç meşru-araç gayri meşru” ifadesini sağlayan her çeşit delil elde etme, toplama ve değerlendirme yöntemi yasaklanmış, özellikle zaten var olan işkence ve kötü muamelede bulunarak sanıktan veya davaya katılan diğer kişilerden delil elde etme suçu yeniden düzenlenmiş ve cezası ağırlaştırılmıştır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinin teşkili değiştirilmiş, ancak yargılama usulündeki özür giderilememiştir. Aslında doğru olan, “Özel Mahkeme “ görünümü veren bu mahkemelerin kaldırılmasıdır. Zaten daha sonra, düzgün bir iş yapılarak, Devlet Güvenlik Mahkemeleri kaldırılmıştır.
Her derece mahkeme kararlarının İHAS hükümlerine aykırı olmaması sağlanmış, aykırılığın AİHM tarafından tespiti halinde “ iadeyi muhakeme “ yolu mümkün kılınmıştır.
6. CEZA HUKUKU DOKTRİNİ
6.1.Ceza Hukuku Bilimi
Ceza hukuku bilimi ve doktrini, maddi kaynağı beşerî irade, şeklî kaynağı Kanun yahut Örf ve adet olan hukukun bir teorisidir. Esasen deney verisi yegane Ceza hukuku bilimi de budur.
Tanzimat döneminden önce, tabii o dönemin gereklerinin bir sonucu olarak kaynağı beşeri irade olan bir ceza hukuku düzeni mevcut bulunmadığından, bu anlamda ne bir ceza hukuku bilimi, ne de bir ceza hukuku doktrini vardır.
Tanzimat döneminde kaynağı beşeri irade olan bir ceza hukuku düzeni kurulmuştur. Kuşkusuz, bu, ilerideki gelişmeler için, çok önemli bir adım olmuştur. Bununla birlikte, bu dönemde, bir ceza hukuku bilimi, bir ceza hukuku doktrini oluşmamıştır .
Ceza hukuku bilimi ve doktrini, “ Cumhuriyetin “ eseridir.
Resepsiyon olayının doğal sonucu, ceza hukuku biliminin ve doktrininin, bilimi ve doktrini olduğu hukuk düzeniyle birlikte gelmiş olmasıdır. Bundan ötürü, bilim yapmak, bilimsel faaliyette bulunmak, başka bir iklimde oluşmuş olan ceza hukuku bilimi ve doktrinini “ aktarma faaliyeti “ olmuştur.
Gerçekten, “ Cumhuriyetin müeyyidesi “ olarak, Ankara Hukuk Mektebi açılmıştır . Kaynak Kara Avrupası hukuk düzenlerinin bilimi ve doktrini tüm düşünce biçimleri, inceleme ve araştırma yöntemleri, değerleri, kavram ve müesseseleri ve doktrinleri ivedilikle telif ve tercüme olarak dilimize kazandırılmış, böylece toplumda, tepeden tırnağa, her niteliği ile yeni bir “ hukuk mesleği “ ve meslek erbabı “ hukukçu kitlesi “ oluşturulmaya çalışılmıştır.
Bu bağlamda olmak üzere, en başta, hukukun temel eserlerinin sistemli bir biçimde dilimize çevrilmesine başlanmıştır . Bu yolla, dil bilen sayısının zaten az olduğu ülkede, herkesin hukukun temel eserlerine ulaşması istenmiştir. Bir hukuk sözlüğü çıkarılmıştır . Bu çabanın amacı, hukukçu kişinin serbest, bağımsız düşünmesini sağlamaktır. Hukukçu kişinin Devletin resmi kurumlarına bağlı olmadan bilgiye ulaşması ve serbestçe düşünmesi sağlanmak istenmiştir. Maalesef, bu güzel düşünce, her nedense, kazınıp silinmiş, bu yol bir daha açılmamak üzere kapatılmıştır.
Hukuk biliminin düzeyi ile hukuk ansiklopedisi arasında bir bağıntı varsa ; hala, bugün, ülkemizde, bir hukuk ansiklopedisi çıkarılamamıştır. Bugün, bir hukuk ansiklopedisine sahip olmayan ulusların, hukuk biliminde iddiası olamaz.
Bu dönemde birçok telif eser yayınlanmıştır. Bu eserler, bugünkü Türk Hukuk Bilimi ve Doktrininin temellerini atmış, gelişip günümüze gelmesinde en büyük katkıyı sağlamış ve Türk hukukunun “ Klasikleri “ olmuştur. Baha Kantar, Faruk Erem, Tahir Taner, Sahir Erman, Sulhi Dönmezer, Nurullah Kunter, Öztekin Tosun, vs. ilk ve ikinci kuşak Türk Ceza Hukuku bilimine hizmet etmiş değeli hukukçulardır.
Ancak, böyle bir geçmişe rağmen, hala, “ aktarmanın “ ötesine geçilerek, ceza hukukunda önemli bir farklılaşma, bir “ okullaşma “ sağlanamamıştır. Erem, “ Ümanist Doktrin “ adıyla yeni bir sistematik, yeni bir kurgulama, yeni bir düşünce akımı yaratmak istemiş, ancak düşünceleri, hukukçunun yüreğini yumuşatmakla birlikte, yeni bir ceza hukuku okulu olma başarısını yakalayamamıştır . Dönmezer- Erman, nedensellik bağı konusunda mevcutlardan farklı bir nedensellik kuramı ortaya koymuş oldukları iddiasında olmuşlardır . Kunterin suçun unsurlarına ilişkin görüşleri doktrinde izlenmemiştir. Ancak, Kunterin, Ceza Muhakemesi Hukukuna katkıları unutulmayacak kadar büyüktür.
Ceza hukuku bilimi ve doktrininde, yazarlar, genel olarak “ Teknik Ceza Hukuku Okulu “ ve “Gerçekçi Ceza Hukuku Okulu “ görüşlerine itibar etmişlerdir. Özellikle, Manzini, Antolisei, Bettiol ve Mezger, Türk hukuk doktrinin oluşmasında etkili olmuşlardır. Ancak, son zamanlarda, Alman Ceza Hukuku Bilimi ve Doktrininin, Türk Hukuk Bilimi ve Doktrini üzerinde fazlaca etkili olduğu gözlenmektedir .
İhtilallerin ceza hukuku bilimine ve doktrinine katkısı olmamıştır. Uzun süren sıkıyönetim dönemleri, “sıkı rejimler”ceza hukuku biliminin ve doktrininin gelişmesini engellemiştir. Ülkede, terör, otuz yıldan fazla sürmüştür. Terör, ceza hukuku bilimine ve doktrinine ne olduğu belirsiz “sloganlar “ dışında, hiçbir fikir, düşünce ve yenilik kazandırmamış, mevcut olanı alabildiğine çok tahrip etmiştir. Eğer bu doğruysa, 1968 yılında başlayan ve halen devam etmekte olan terör, her halde Cumhuriyet tarihinin en karanlık bir dönemidir. Bu durum, toplumsal, siyasi, ekonomik, hukuki her faaliyeti etkilemek yanında, tabii ceza hukuku bilimi ve doktrinini de etkilemiş, bu alanda bir farklılaşmanın, bir okullaşmanın oluşması engellenmiş ve bir türlü, yeterli düzeyde, aktarmacılıktan özgünlüğe geçilememiştir.
.
6.2.Ceza Hukuku Uygulamaları
765 sayılı Kanun döneminde birçok kez Af Kanunu çıkarılmıştır . Affın toplumsal barışa katkıda bulunmadığı aksine suçluluğu artırdığı ileri sürülmüştür. Hatta son yıllarda “şartlı tahliye “ adı altında çıkarılan örtülü Af Kanununun , bazı hükümlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi bir yana, terörü ve suçluluğu azaltmada etkili olmadığı söylenmiştir. Son günlerde “ Topluma Kazandırma “ iddiası ile çıkarılan af kanununun terörü önlemede, dolayısıyla toplumsal barışı sağlamada, göz önüne alınabilir bir etkisi olmamıştır.
Anayasa Mahkemesi defi yoluyla önüne gelen davalarda Ceza Kanununun Anayasaya uygunluğu konusunda titizlik göstermiş, Anayasaya aykırı birçok ceza hükmünü iptal etmiştir. Bu bağlamda olmak üzere, Anayasa Mahkemesi, ör., zinayı suç olmaktan çıkarmıştır . Öte yandan, dava yoluyla önüne gelen “ ceza hükmü “ taşıyan bir çok kanunu Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş, böylece hem “ hukukun üstünlüğünü “sağlamış, hem de kişi temel hak ve hürriyetlerini teminat altına almıştır.
Ceza mahkemeleri, geçen seksen yılda, büyük bir “ içtihat külliyatı “ oluşturmayı başarmıştır. Mahkemelerimiz, kararlarıyla, Hukuk Devrimi ile oluşan laik Türk Ceza Hukuku düzenini ete kemiğe büründürmeyi başarmışlardır. Gerçekten, Cumhuriyetinin ilanından günümüze kadar geçen süre içinde, ülkede, demokratik bir ceza hukuku düzeni oluşturmaya hem elverişli hem de yeterli bir “içtihat külliyatı “oluşmuş bulunmaktadır.
Bugün, Cumhuriyetin armağanı olan laik, demokratik Türk Ceza hukukunu başarı ile uygulayan iyi bir hakim kadrosu yetişmiştir.
7. YENİ DÖNEM TÜRK CEZA HUKUKU DÜZENİ
765 Sayılı Türk Ceza Kanununu, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu ve diğer kanunlar, yürürlükte bulundukları yıllarda, toplumun ihtiyaçlarını karşılayacak bir biçimde yenilenememiş, eksiklikler zamanında giderilememiştir. Öte yandan, Avrupa Birliğine girme çabaları, ceza hukuku düzeninin gözden geçirilmesini, eksikliklerinin giderilerek yenilenmesini zorunlu kılmıştır.
Bu cümleden olarak, eski ceza hukuku düzeni tümden kaldırılmış, yerine eski ile bağlarını koparmış yeni bir ceza hukuku düzeni konmaya çalışılmıştır. Gerçekten, Kanun koyucu, 5237 sayılı Kanun 5. ve 5252 sayılı Kanun, 1, 2 ve Geçici madde 1. maddesi hükmü ile maksadının tüm ceza hukuku düzenini değiştirmek olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır.
Ancak, teslim etmek gerekir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Dini ve dinî inançları korumada başarılı olmamasına rağmen , dinin ve dinî inançların yegane teminatı olan laiklik ilkesini korumaya özen göstermiş, dolayısıyla geçmişin bu mirasını sahip çıkmıştır.
Kanunun övgüye değer tek yanı budur.
Kim ne derse desin, kuşkusuz, yeni dönem Türk Ceza Hukuku Düzeninin başarısını zaman gösterecektir. Biz en iyisinin olmasını diliyoruz.
