M
Misafir
Forum Okuru
Sinyal Teslim Sözleşmeleri
münhasırlık sözleşmesi örneği
iÇİNDEKİLER :
I – Genel Olarak Sinyal Teslim Sözleşmeleri
II – Sözleşmenin Tanımı
III – Sözleşmenin Hukuki Niteliği
IV – Sözleşmenin Şekli
V – Sinyal Teslim Sözleşmesinin Unsurları
A - Bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeti
B - Fikri hukuk kapsamındaki hakların devredilmesi
1. Genel olarak
2. Devredilen haklar
3. Bölge
4. Münhasırlık
5. Şifreleme
6. Üçüncü kişilerin telif hakkı taleplerinden sorumluluk
C – Belli bir bedelin ödenmesi
D - Diğer konularda tarafların anlaşması
1. Reklamlar
2. Mücbir sebepler
VI – Sözleşmede Sinyal Teslim Edenin (Lisans Veren’in) Borçları
A - Sinyal teslim edenin televizyon kanalına veya televizyon programına ilişkin fikri hukuk kapsamındaki hakları devretmesi
B - Sinyali Teslim Eden’in sinyali teknik kriterlere uygun olarak teslim etme borcu
C - Zabta ve ayıba karşı tekeffül borcu
VII – Sinyali Teslim Alan’ın Borçları
A - Sözleşme bedelini ödeme borcu
B - Lisans sınırlamalarına uyma borcu
C – Şifreleme borcu
VIII – Sinyal Teslim Sözleşmesinin Sona Ermesi
IX – SONUÇ
I. Genel Olarak Sinyal Teslim Sözleşmeleri
Televizyon yayıncılığında yaygın olan sözleşme türlerinden biri de “sinyal teslim” sözleşmeleridir. Uygulamada bu sözleşmeler, “kanal taşıma”, “kanal dağıtım”, “kanal distribütörlük” sözleşmeleri gibi değişik isimlerle de adlandırılmaktadır.
Sinyal teslim sözleşmelerine daha çok paralı televizyon (Pay TV’ler) yayıncılığında rastlanmaktadır. Paralı televizyon yayıncılığının ağırlıklı unsurunu ve belki de varoluş sebebini oluşturan, çeşitli konulara ilişkin içerik sunan tematik televizyon kanalları ile bu sözleşmelerin birbirlerine paralel olarak ortaya çıktığı söylenebilir. Günümüzde dijital platform işletmeciliği yapan, yani kurmuş olduğu teknik altyapı sayesinde, uydu aracılığıyla, sayısal formatta aldığı televizyon yayınlarını abonelerine ulaştıran platformların yayıncılığa ilişkin olarak yaptıkları sözleşmelerin önemli bir kısmını sinyal teslim sözleşmeleri oluşturmaktadır.
II. Sözleşmenin Tanımı
Sinyal teslim sözleşmeleri, bir televizyon kanalına veya bir televizyon programına ilişkin sinyallerin; uydu, kablo veya internet gibi taşıyıcı bir ortam üzerinden bir yayıncıya veya dijital platform işletmecisine teslim edilmesine ilişkin olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen sözleşmeler olarak tanımlanabilir. Bu sözleşme ile televizyon kanalının veya televizyon programının sahibi olan kişi ya da kuruluş, kanala veya programa ilişkin sinyali yayıncı kuruluşa veya dijital platform işletmecisine teslim etmeyi/göndermeyi; bunun karşılığında ise yayıncı kuruluş belli bir miktar sözleşme bedelini ödemeyi taahhüt etmektedir.
III. Sözleşmenin Hukuki Niteliği
Sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesi, sözleşmeye uygulanacak yasa hükümleri bakımından büyük önem arzetmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, sinyal teslim sözleşmeleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşmelerden değildir. İlk bakışta, bu sözleşmeleri atipik sözleşmeler olarak, yani yasalarla düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinin dışında bir sözleşme tipi olarak nitelemek mümkündür. Fakat biraz yakın bir bakışla sinyal teslim sözleşmelerinin atipik sözleşmeler olmadığı anlaşılabilecektir.
Hukukumuzda satım, kira, istisna gibi çeşitli sözleşme tipleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Fakat Borçlar Kanunu sözleşme tiplerini düzenleyen tek kanun değildir. Ticaret Kanunu’nda cari hesap sözleşmesi (m.87 – 99), ticaret işleri tellallığı (.110 – 115), acentalık (m.116 – 134), taşıma sözleşmeleri (m.762 vd., m.1016 vd.) ve sigorta sözleşmesi (m.1263 – 1459); Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tahkim sözleşmesi (m.516 – 536); Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda kanun kapsamındaki eserler üzerindeki hakların devrine ilişkin sözleşmeler (m. 48 vd., m.52); Finansal Kiralama Kanunu’nda leasing sözleşmesi gibi sözleşmeler Borçlar Kanunu dışındaki kanunlarla düzenlenmiş olan sözleşmelere örnek olarak verilebilir.[1]
Sinyal teslim sözleşmelerinde sinyali teslim edenin yükümlülüğü, sözleşmede öngörülen teknik kriterler dahilinde televizyon kanalına ilişkin sinyali, uydu, kablo veya internet gibi bir sistem aracılığıyla sinyali teslim alana iletmek; sinyali teslim alanın yükümlülüğü ise bu sinyal karşılığında belli bir bedeli ödemektir.
Aslında bu sözleşmeler hukuki niteliği itibarı ile bir lisans sözleşmesidir ve hükümleri öncelikle Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na tabidir. Bu sözleşmeler ile sinyali teslim eden, televizyon kanalına ilişkin içeriğin işaret – ses ve görüntü taşımaya yarayan cihazlarla umuma iletimi ve yeniden iletimine ilişkin olarak hak sahipliğinden doğan haklarını, sözleşmede belirlenen şartlarla sinyali teslim alana kullandırmaktadır. Eğer bu kullandırma, sinyal teslim edenin diğerlerine de bu hakları kullandırmasına engel oluyorsa 5846 sayılı FSEK anlamında “tam ruhsat”, engel olmuyorsa “basit ruhsat” verilmesine ilişkin bir sözleşme söz konusu olacaktır. Ruhsatı düzenleyen 56. madde hükmü basit ve tam ruhsatlara uygulanacak hükümleri de açıkça göstermiştir. Maddeye göre, basit ruhsatlar hakkında hasılat kirasına, tam ruhsatlar hakkında intifa hakkına dair hükümler uygulanacaktır.
Sinyal teslim sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sinyali teslim eden (lisans veren), sinyali alana (lisans alan), bir televizyon kanalına ilişkin sinyali, uydu, kablo, internet gibi bir sistem aracılığıyla teslim etmeyi, daha doğrusu televizyon kanalı üzerinde sahip olduğu hakları kullandırmayı taahhüt etmekte; buna karşılık lisans alan bir lisans bedeli ödemeyi kabul etmektedir.
IV – Sözleşmenin Şekli
Sözleşmenin genel hükümlerini incelemeye girmeden önce ele alınması gereken bir diğer önemli konu ise bu sözleşmelerin bir şekle tabi olup olmadığıdır. Bu soruya cevap verebilmek için ise yukarıda hukuki niteliğini belirlediğimiz sözleşmenin tabi olacağı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine bakmamız gerekmektedir. FSEK ile, eser üzerindeki hakların devredilmesine ilşkin sözleşmelerin şekli konusunda bir hüküm getirilmiştir. FSEK kapsamındaki hak devirlerine ilişkin sözleşmelerin şeklini düzenleyen 52. maddeye göre:
“Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”
Kanunun düzenlediği bu şekil şartı bir ispat şartı değil geçerlilik şartıdır. Kanunun ifadesi gayet açıktır. Fakat buna rağmen uygulamada 52. madde düzenlemesi büyük sorunlar yaratmıştır. Yargıtay da, 52. maddenin getirdiği şekil şartının bir geçerlilik şartı olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay 11. HD E.1975/4967, K.1975/7001 sayılı ve 04.12.1975 tarihli kararında;
“...Davacı eser sahibinin beş defa baskıya muvafakat etmiş olması altıncı baskı için de muvafakatının sözlü olmasını gerektirmeyeceğine, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 52. maddesi gereğince mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması şartının bir geçerlilik koşulu bulunmasına ve kanunun koyduğu bir geçerlilik şartına dayanan bir kimsenin hareketinin kötüniyet belirtisi olarak sayılamayacağına ve olayda bir hakkın sırf diğerini zararlandıran kötüye kullanılması olarak da nitelendirilemeyeceğine...”
Diyerek FSEK 52. madde ile düzenlenen şekil şartının bir geçerlilik şartı olduğunu belirtmiştir. Eser üzerindeki hakların devredilmesine veya kullandırılmasına ilişkin sözleşmelerde önemli olan, sözleşmenin yazılı olması ve devredilen veya kullanma yetkisi verilen hakların ayrı ayrı ve açıkça gösterilmesidir. Sinyal teslim sözleşmeleri için bu ayrı ayrı gösterilme şartını ve uygulamadaki hataları ve tereddütleri aşağıda açıklayacağız.
V - Sinyal Teslim Sözleşmesinin Unsurları :
Sinyal teslim sözleşmesinin unsurlarını sinyal teslim konusu bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeti, bu televizyon kanalına veya televizyon programına ilişkin fikri hukuk kapsamındaki hakların sinyali teslim alana devredilmesi, bunun karşılığında sinyali teslim alanın sinyali teslim edene belli bir bedeli ödemesi ve bu unsurlar yanında çeşitli konuları da kapsayan husularda tarafların anlaşması olarak belirlemek mümkündür.
A) Bir Televizyon Kanalının veya Televizyon Programının Mevcudiyeti
Sinyal teslim sözleşmelerinin konusunu oluşturan husus bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeetidir. Bu sözleşmeler ile genelde tematik yayın yapan bir televizyon kanalına ilişkin mevcut sinyal (tarih, çocuk, spor programlarına münhasır kanallar gibi), sözleşmede belirtilen teknik kriterler dahilinde uydu, kablo veya internet gibi bir vasıtayla, sayısal paketler halinde lisans alana iletilmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu sözleşmeler en çok abonelik yöntemiyle, paralı televizyon hizmeti veren paralı televizyon sektöründe, özellikle de dijital platform işletmeciliğinde yapılmaktadır. Televizyon izleyicilerinin artan talepleri doğrultusunda gelişmeye başlayan ve belli konulara özgülenmiş televizyon kanallarının (tematik kanalların) ortaya çıkışı yukarıda da belirttiğimiz gibi bu sözleşmelerin varoluş sebebidir. Bunu tekrar vurgulamamızın sebebi, bu tip sözleşmeleri anlamaya veya yorumlamaya çalışırken, sözleşmelerin varlık sebebinin, altında yatan saiklerin bilinmesinin gerekli olduğunu düşünmemizdir.
B) Fikri Hukuk Kapsamındaki Hakların Devredilmesi
1) Genel olarak
Sinyal teslim sözleşmelerinde ilk ve en önemli hüküm verilen hakların neler olduğudur. Türk hukuku açısından verilen hakların FSEK 52. madde gereği ayrı ayrı gösterilmesi gerekliliği sözleşmedeki bu hükmün önemini daha da arttırmaktadır. Uygulamada verilen haklarda belirsizlik olması durumunda çok büyük ihtilafların yaşandığı bir gerçektir.
2) Devredilen haklar
Hukukumuzda eser sahibinin ne gibi haklara sahip olduğu açıkça belirtilmiştir. Bunlar mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Burada hak devrinden bahsederken, mali hakların devrinden bahsettiğimizi belirtmekte fayda vardır. FSEK’de düzenlenen mali haklar 21. madde ile düzenlenen “işleme hakkı”, 22. maddede düzenlenen “çoğaltma hakkı”, 23. maddede düzenlenen “yayma hakkı”, 24. maddede düzenlenen “temsil hakkı” ve 25. maddede düzenlenen işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı”ndan ibarettir.
Bu sözleşmelerde yapılan en yaygın hata FSEK 52’nin aradığı şartlara uygun olmayan hükümler koymaktır. Bunun sebebi de televiyon kanalının abonelere iletim şeklinin, yani hakkın kullanılma araç ve yönteminin bir hak kategorisi gibi algılanmasıdır. Örneğin;
“İşbu sözleşme ile A B’ye .....logolu televizyon kanalının Pay TV haklarını devretmiştir.”
“İşbu sözleşme ile A B’ye .....logolu televizyon kanalının mobile, MMDS (multi channel multi point television), SMATV (satellite receive only master antenna television) haklarını devretmiştir.”
Tüm bu örnekler hakkın kullanılma araçlarını ve/veya yöntemlerini belirlemekte ama verilen hakkın ne olduğunu belirlememektedir. Birinci örnekte sinyali teslim edilen televizyon kanalının, paralı televizyon kanalı hakkı verildiği belirtilmektedir. Oysa bu 25. madde anlamında umuma iletim hakkıdır. Aynı şekilde ikinci örnekteki mobile, MMDS, SMATV hakları olarak nitelenen durumda, mobil teknolojilerle (örneğin cep telefonu şebekesi vasıtasıyla) veya MMDS veya SMATV denilen yöntemlerle kanalın izlenmesine ilişkin hakların verildiği belirtilmektedir. Oysa bu da FSEK m.25 anlamında umuma iletim hakkının devrinden başka birşey değildir. Ama yukarıda da açıkladığımız üzere FSEK 52. madde kapsamında getirilen şekil şartı bir geçerlilik şartıdır ve yukarıda verilen örneklerde devredilen veya kullanılması için verilen hakların ne olduğu belli olmadığı için bu sözleşme de geçersizdir.
Sinyal teslim sözleşmelerinde devredilen hak FSEK m.25’de düzenlenen “işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı”dır. Maddeye göre:
“Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo – televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
Bu maddenin, açıklamaya çalıştığımız sinyal teslim sözleşmelerine de uygulanacağında şüphe olmamak gerekir.
Uygulamada, sözleşmelerde umuma iletim hakkının kullanım biçimini teknolojik gelişmeleri gözönünde tutarak sınırlamamak için, “mevcut veya gelecekte geliştirilecek teknolojiler de dahil olmak üzere” şeklinde bir hüküm kullanılmaktadır. Teknolojinin hızlı gelişimi gözönüne alındığında, verilen haklara ilişkin maddelerin sinyal teslim sözleşmelerinin müzakerelerinde en çok yer tutan ve en çok tartışmalara yol açan hükümlerin başında geldiğini söylemek yanlış olmaz. Çünkü lisans veren, teknolojinin getireceği bazı avantajları önceden lisans alana vermek istememektedir. Örneğin çok yakında dijital karasal veya dijital kablolu yayıncılığa geçilecektir. Lisans verenler bu pazarlarda başkalarının da söz sahibi olmalarını istememekte ve bu sebeple dijital karasal yayıncılık teknolojileri ile umuma iletim hakkını lisans alanlara vermeme yönünde bir eğilim göstermektedirler. Bu sınırlamaların gerekçeleri değişik olabilmektedir. Örneğin internet üzerinden yayın hakkını birçok lisans veren kendisinde tutmak istemektedir. Çünkü internet yayınlarının lisans sözleşmelerinin ana noktalarından biri olan “bölge” tanımlarını zorlaması ve bölgenin kontrolünü zorlaştırması veya imkansız hale getirmesi gibi teknik ve ekonomik gerekçelerin yanında, internet yayıncılığına ilşkin oturmuş bir hukuki sistemin bulunmamasını da bir risk olarak görmekte ve internet ile yayıncılık konusunda bekle – gör politikası uygulamayı yeğlemektedirler.
Konuyu bitirmeden önce, sinema filmleri, dizi filmler ve müzikler dışındaki televizyon programları için ( çeşitli televizyon programları formatları, yarışma programları gibi), bunların eser niteliğinin tartışıldığını ve bunlara uygulanacak hukuki rejimin ne olduğu konusunda belirsizlikler bulunduğunu belirtmek gerekmektedir. Fakat bu konu bu çalışmanın kapsamı dışında olduğu için burada ele alınmayacaktır.
3) Bölge
Sinyal teslim sözleşmelerindeki verilen haklarla doğrudan bağlantılı hükümlerden biri de, televizyon sinyalinin yayınlanacağı bölgenin belirlenmesine ilişkin hükümdür. Sinyal teslim sözleşmelerinde bölgeye ilişkin hüküm, diğer lisans sözleşmelerindeki bölgeye ilişkin hükümlere göre bazı özellikler göstermektedir. Özellikle uydu aracılığıyla yapılan yayınlar sözleşmelerin bölgelere ilişkin düzenlemelerini zorlamaktadır. Çünkü uydu yayınlarında uydunun kapsama alanı, sözleşme ile belirlenen bölgelerin dışına taşabilmektedir. Overspill meselesi olarak adlandırılan bu durum günümüzde birçok kompleks probleme yol açmaktadır. Örneğin Türkiye gösterimi için lisans verilmiş bir sinema filmi, overspill sebebiyle, balkan ülkelerinde ve hatta Orta Avrupa’da izlenebilecektir. Böylece lisans sözleşmesinin bölgeye ilişkin hükmü overspill sebebiyle ihlal edilmiş olunacaktır. Bunun gibi müzik eseri sahipleri ve diğer eser grubu sahipleri için de durum böyledir. Aynı şekilde sinyal teslim sözleşmelerindeki bölge hükmü de overspill meselesi sebebiyle sözleşme müzakerelerinde önemli tartışmalara ve tıkanmalara yol açmaktadır. Overspill ile ilgili diğer meseleleri aşağıda “şifreleme”ye ilişkin açıklamalarımızda ele alacağız.
Taraflar, sözleşmelerin bölgeye ilişkin hükümlerini ihlal etmemek için sözleşmelere kendilerini koruyucu bazı hükümler koymaktadırlar. Örneğin kazara meydana gelen overspill olaylarından sorumlu olunmadığına veya overspill meydana gelen yerlerde görüntü karartması (blackout) yapılması yükümlülüğüne ilişkin hükümler bunlara örnek olarak gösterilebilir.
4) Münhasırlık
Sinyal teslim sözleşmelerindeki önemli bir hüküm de kanala ilşkin lisansın münhasır olarak verilip verilmeyeceğidir. Dijital platform işletmecileri gibi paralı yayın yapan firmalar, lisansı münhasır almaya dikkat etmektedirler. Örneğin Türkiye için münhasır hakları almak, bir Dijital Platform işletmecisi için hayati önemdedir. Uygulamada münhasırlık hükmü, bölge ile bağlantılı olarak sözleşme müzakerelerinde tartışmalara yol açan hükümlerdendir. Lisans veren ve lisans alanın karşılıklı ve çatışan menfaatleri münhasırlık hükmünde açıkça gözlenebilmektedir. Örneğin lisans alan Türkiye dışında, Türki cumhuriyetler, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti veya Türklerin yoğun olarak yaşadıkları Avrupa ülkelerinde münhasır haklar almak isterken; Lisans veren Türkiye’de münhasır fakat diğer yerlerde gayrimünhasır haklar vermek istemektedir.
Sinyal teslim sözleşmelerinin münhasırlık maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta, dil seçenekleri ile ilgili ortaya çıkan meseledir. Bir televizyon kanalı sinyal taşıma sözleşmesi ile alınırken, kanalın yayınlanacağı bölgede sadece orijinal dilde mi, yoksa hem orijinal dilde hem de yayınlanacak bölgenin dilinde mi yayınlanacağı veya alt yazılı olarak mı yayınlanacağı meselesi ortaya çıkar. Lisans alanlar tarafından genelde tercih edilen seçenek, orijinal dil ve yerel dil veya alt yazı seçeneklerinin birlikte bulunduğu seçenektir. Eğer yayın sadece orijinal dilde münhasır olarak yayınlanmak üzere alınmışsa, Lisans veren münhasırlığın sadece orijinal dile ait olduğunu iddia ederek bir başka firmaya kanalın yerel dilde veya alt yazı ile yayınlanması hakkını verebilir. Bu durumun da paralı yayıncılık yapan bir firma için, münhasırlık maddesini anlamsız hale getireceği açıktır.
Münhasırlık maddesi aynı zamanda Lisans veren’in kanalın başkaları tarafından yayınlanmaması konusunda verdiği garantileri de kapsamalıdır. Bu madde ayrı bir kloz olarak da sözleşmelere koyulabilmektedir. Lisans veren bir paralı televizyon işleticisinin sunduğu kanalın izlenirliğinin ve yayıncının kar oranının azalmasına yol açacak her türlü eylem ve davranışlardan kaçınmalıdır. İngilizce sözleşmelerde bu husus “holdback” maddesi altında düzenlenmektedir.
Sinyal teslim sözleşmelerinin özellikleri gözönünde tutulduğunda Lisans veren; kanalın, bölgede, lisans süresinden önce ve lisans süresinden sonra belli dönemler için ve lisans süresi boyunca herhangi bir dijital platformda, kablo yayıncılığında, internette veya ücretsiz televizyon kanallarında veya mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir teknoloji ile yayınlanmayacağını, bu konuda üçüncü kişilerle herhangi bir sözleşme ilişkisine girmeyeceğini taahhüt etmelidir. Aksi halde, Lisans alana tanınan münhasırlığın bir anlamı kalmayacaktır. Sözleşme süresinden önceki ve sonraki dönemler için de bu taahhüdün verilmesi ilk bakışta garip görünebilir. Fakat paralı televizyon yayıncılığı açısından durum değerlendirildiğinde böyle bir hükmün haklılığı ortaya çıkacaktır. Bir paralı TV’deki filmi, paralı kanalda yayınlanmasından 30 gün önce veya lisans süresinin bitiminden 30 gün sonra izleyebileceğini bilen bir izleyicinin paralı televizyona üye olmaktan vazgeçeceği varsayılmaktadır. İngilizce sözleşmelerde bu sürelere “dark period” denilmektedir.
Netice olarak münhasırlık maddesi iyi kaleme alınması gereken bir madde olduğu kadar, teknik birimlerden (overspill meselesi veya mevcut veya geliştirilebilecek teknolojilerle ilgili) de destek alınması önem arzetmektedir.
5) Şifreleme
Sinyal teslim sözleşmelerini diğer lisans sözleşmelerinden ayıran önemli bir madde şifrelemeye ilişkin olan maddedir. Paralı televizyon yayıncılığının ana dayanak noktası, yayınlara ancak abone olarak, bedelini ödeyen kişilerin ulaşabilmesidir. Bu da şifreleme ile ya da “koşullu erişim – conditional access” metodları kullanılarak sağlanabilmektedir. Yani paralı televizyon yayıncısının belli şifreleme metodları ile şifrelediği yayınını, şifreleme ve de-şifreleme (scrambling – descrambling veya encryption – decryption) metodlarını kullanarak kendisine abone olan abonelerinin erişimine izin vermesidir.
Şifrelemeye ilişkin hükümler genelde iki şekilde yazılmaktadır. Bunlardan birincisinde, lisans verenin sinyali iletirken uluslararası standartlarda güvenli bir şifreleme yöntemi ile şifrelediği yayını lisans alana ulaştırması söz konusuyken; diğerinde lisans verenin kullandığı ve lisans alanın da kullanmasını şart koştuğu firmanın şifreleme yönteminin kullanılması söz konusudur. Özellikle A.B.D kaynaklı firmalarla yapılan sözleşmelerde, lisans verenler lisans alanlara yine A.B.D kaynaklı bir yazılım firmasının şifreleme yöntemini kullanmasını şart koşmaktadır.
Burada şifreleme her iki tarafın da yükümlülüğündedir. Lisans veren, kanala ait sinyali şifreli olarak uyduya çıkmak oradan da yine şifreli olarak lisans alanın yer istasyonuna indirmek zorundadır. Lisans alan da şifreli kanalı aldıktan sonra, abonelerinin izleyebilmesi için gerekli işlemlerden geçirdiği kanala ait sinyali şifreli olarak abonelerine iletmekle yükümlüdür.
Şifrelemeye ilişkin hükümler kaleme alınırken dikkat edilecek önemli bir nokta, bu şifreleme yönteminin “güvenli” bir şifreleme yöntemi olmasıdır. Güvenli kelimesi ile anlatılmak istenen sözleşmenin imzası tarihine kadar o şifreleme yönteminin aşılabildiğine dair hiçbir verinin olmamasıdır. Eğer sözleşmeye bu ibare eklenmezse, lisans veren sinyali bir şifreleme sistemi ile gönderdiğini ama bu şifreleme sisteminin güvenli olduğunu taahhüt etmediğini belirterek yükümlülüklerinden kaçmaya çalışabilir.
Sözleşmelerde, lisans veren şifreleme sitemini değiştirecekse bunun belli bir süre önce lisans alana bildirmeyi taahhüt etmelidir. Çünkü ani şifre değişiklikleri sebebiyle lisans alan gerekli teknik hazırlıkları yapamayabilir ve yayın belli bir süre şifresiz olarak izlenebilir. Bu durumun da sözleşmenin ihlali anlamına geleceği açıktır. Bu sebeple teknik olarak yeterli hazırlık yapılabilecek kadar bir süre sözleşme ile kabul edilmelidir. Ayrıca böyle bir şifreleme değişikiliği sebebi ile ek bir yatırım yapılması gerekiyorsa, bu yatırımın maliyetlerinin kimin yüklenecveği de sözleşmelerde tartışmalara yol açan meselelerden biridir. Uygulamada genellikle uydu değişikliği veya şifreleme yöntemi değişikliği gibi durumlarda lisans alanın bir maliyeti oluşuyorsa bu maliyetler, lisans verene ödenecek lisans bedellerinden düşülmektedir.
Şifreleme ile doğrudan bağlantılı çok önemli bir konu ise korsanlık eylemleridir. Paralı televizyon yayıncılığında bu eylemler “sinyal hırsızlığı – signal theft” olarak anılmaktadır. Sinyal hırsızlığı bugün dünyada çok yaygındır. Bu yüzden şifrelemede hangi yöntemlerin ve hangi firmaların yazılımlarının kullanılacağı çok önemli bir konudur. Bu sebeple bazı sözleşmelere şifrelemenin hangi firmanın hangi yazılımının hangi versiyonu ile yapılacağına dair ayrıntılı hükümler konulmaktadır. Korsanlıkla ilgili koyulan bir diğer hüküm ise, taraflardan herhangi birinin bir korsanlık eylemi tespit etmesi halinde, derhal harekete geçerek korsanlığa karşı yasal yollara başvurmasına ilişkin hükümdür. Bu hükümlerde korsanlığı tespit eden taraf derhal harekete geçeceğini ve lüzumlu masraflarını yapacağını taahhüt etmektedir. Bu masraflar daha sonra tarafların anlaşmasına göre ya bir tarafın üzerinde bırakılmakta ya da taraflar arasında bölüştürülmektedir.
Şifreleme ile ilgili bir diğer husus ise yukarıda (c) bendinde ele aldığımız overspill meselesidir. Yukarıda da açıkladığımız gibi overspill, yayının bölgenin dışına taşmasıdır. Sözleşmelerde overspill olayının meydana geldiği bölgelerdeki yayınların da şifreli olmasına ilişkin hükümler konulmaktadır. Böylece Lisans alanlar potansiyel pazarlarında bu yayınların izlenmesini veya şifresiz olan bu yayınların alınarak bölgede yayınlanmasını engellemek istemektedirler.
iÇİNDEKİLER :
I – Genel Olarak Sinyal Teslim Sözleşmeleri
II – Sözleşmenin Tanımı
III – Sözleşmenin Hukuki Niteliği
IV – Sözleşmenin Şekli
V – Sinyal Teslim Sözleşmesinin Unsurları
A - Bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeti
B - Fikri hukuk kapsamındaki hakların devredilmesi
1. Genel olarak
2. Devredilen haklar
3. Bölge
4. Münhasırlık
5. Şifreleme
6. Üçüncü kişilerin telif hakkı taleplerinden sorumluluk
C – Belli bir bedelin ödenmesi
D - Diğer konularda tarafların anlaşması
1. Reklamlar
2. Mücbir sebepler
VI – Sözleşmede Sinyal Teslim Edenin (Lisans Veren’in) Borçları
A - Sinyal teslim edenin televizyon kanalına veya televizyon programına ilişkin fikri hukuk kapsamındaki hakları devretmesi
B - Sinyali Teslim Eden’in sinyali teknik kriterlere uygun olarak teslim etme borcu
C - Zabta ve ayıba karşı tekeffül borcu
VII – Sinyali Teslim Alan’ın Borçları
A - Sözleşme bedelini ödeme borcu
B - Lisans sınırlamalarına uyma borcu
C – Şifreleme borcu
VIII – Sinyal Teslim Sözleşmesinin Sona Ermesi
IX – SONUÇ
I. Genel Olarak Sinyal Teslim Sözleşmeleri
Televizyon yayıncılığında yaygın olan sözleşme türlerinden biri de “sinyal teslim” sözleşmeleridir. Uygulamada bu sözleşmeler, “kanal taşıma”, “kanal dağıtım”, “kanal distribütörlük” sözleşmeleri gibi değişik isimlerle de adlandırılmaktadır.
Sinyal teslim sözleşmelerine daha çok paralı televizyon (Pay TV’ler) yayıncılığında rastlanmaktadır. Paralı televizyon yayıncılığının ağırlıklı unsurunu ve belki de varoluş sebebini oluşturan, çeşitli konulara ilişkin içerik sunan tematik televizyon kanalları ile bu sözleşmelerin birbirlerine paralel olarak ortaya çıktığı söylenebilir. Günümüzde dijital platform işletmeciliği yapan, yani kurmuş olduğu teknik altyapı sayesinde, uydu aracılığıyla, sayısal formatta aldığı televizyon yayınlarını abonelerine ulaştıran platformların yayıncılığa ilişkin olarak yaptıkları sözleşmelerin önemli bir kısmını sinyal teslim sözleşmeleri oluşturmaktadır.
II. Sözleşmenin Tanımı
Sinyal teslim sözleşmeleri, bir televizyon kanalına veya bir televizyon programına ilişkin sinyallerin; uydu, kablo veya internet gibi taşıyıcı bir ortam üzerinden bir yayıncıya veya dijital platform işletmecisine teslim edilmesine ilişkin olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen sözleşmeler olarak tanımlanabilir. Bu sözleşme ile televizyon kanalının veya televizyon programının sahibi olan kişi ya da kuruluş, kanala veya programa ilişkin sinyali yayıncı kuruluşa veya dijital platform işletmecisine teslim etmeyi/göndermeyi; bunun karşılığında ise yayıncı kuruluş belli bir miktar sözleşme bedelini ödemeyi taahhüt etmektedir.
III. Sözleşmenin Hukuki Niteliği
Sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesi, sözleşmeye uygulanacak yasa hükümleri bakımından büyük önem arzetmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, sinyal teslim sözleşmeleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşmelerden değildir. İlk bakışta, bu sözleşmeleri atipik sözleşmeler olarak, yani yasalarla düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinin dışında bir sözleşme tipi olarak nitelemek mümkündür. Fakat biraz yakın bir bakışla sinyal teslim sözleşmelerinin atipik sözleşmeler olmadığı anlaşılabilecektir.
Hukukumuzda satım, kira, istisna gibi çeşitli sözleşme tipleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Fakat Borçlar Kanunu sözleşme tiplerini düzenleyen tek kanun değildir. Ticaret Kanunu’nda cari hesap sözleşmesi (m.87 – 99), ticaret işleri tellallığı (.110 – 115), acentalık (m.116 – 134), taşıma sözleşmeleri (m.762 vd., m.1016 vd.) ve sigorta sözleşmesi (m.1263 – 1459); Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tahkim sözleşmesi (m.516 – 536); Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda kanun kapsamındaki eserler üzerindeki hakların devrine ilişkin sözleşmeler (m. 48 vd., m.52); Finansal Kiralama Kanunu’nda leasing sözleşmesi gibi sözleşmeler Borçlar Kanunu dışındaki kanunlarla düzenlenmiş olan sözleşmelere örnek olarak verilebilir.[1]
Sinyal teslim sözleşmelerinde sinyali teslim edenin yükümlülüğü, sözleşmede öngörülen teknik kriterler dahilinde televizyon kanalına ilişkin sinyali, uydu, kablo veya internet gibi bir sistem aracılığıyla sinyali teslim alana iletmek; sinyali teslim alanın yükümlülüğü ise bu sinyal karşılığında belli bir bedeli ödemektir.
Aslında bu sözleşmeler hukuki niteliği itibarı ile bir lisans sözleşmesidir ve hükümleri öncelikle Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na tabidir. Bu sözleşmeler ile sinyali teslim eden, televizyon kanalına ilişkin içeriğin işaret – ses ve görüntü taşımaya yarayan cihazlarla umuma iletimi ve yeniden iletimine ilişkin olarak hak sahipliğinden doğan haklarını, sözleşmede belirlenen şartlarla sinyali teslim alana kullandırmaktadır. Eğer bu kullandırma, sinyal teslim edenin diğerlerine de bu hakları kullandırmasına engel oluyorsa 5846 sayılı FSEK anlamında “tam ruhsat”, engel olmuyorsa “basit ruhsat” verilmesine ilişkin bir sözleşme söz konusu olacaktır. Ruhsatı düzenleyen 56. madde hükmü basit ve tam ruhsatlara uygulanacak hükümleri de açıkça göstermiştir. Maddeye göre, basit ruhsatlar hakkında hasılat kirasına, tam ruhsatlar hakkında intifa hakkına dair hükümler uygulanacaktır.
Sinyal teslim sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sinyali teslim eden (lisans veren), sinyali alana (lisans alan), bir televizyon kanalına ilişkin sinyali, uydu, kablo, internet gibi bir sistem aracılığıyla teslim etmeyi, daha doğrusu televizyon kanalı üzerinde sahip olduğu hakları kullandırmayı taahhüt etmekte; buna karşılık lisans alan bir lisans bedeli ödemeyi kabul etmektedir.
IV – Sözleşmenin Şekli
Sözleşmenin genel hükümlerini incelemeye girmeden önce ele alınması gereken bir diğer önemli konu ise bu sözleşmelerin bir şekle tabi olup olmadığıdır. Bu soruya cevap verebilmek için ise yukarıda hukuki niteliğini belirlediğimiz sözleşmenin tabi olacağı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine bakmamız gerekmektedir. FSEK ile, eser üzerindeki hakların devredilmesine ilşkin sözleşmelerin şekli konusunda bir hüküm getirilmiştir. FSEK kapsamındaki hak devirlerine ilişkin sözleşmelerin şeklini düzenleyen 52. maddeye göre:
“Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”
Kanunun düzenlediği bu şekil şartı bir ispat şartı değil geçerlilik şartıdır. Kanunun ifadesi gayet açıktır. Fakat buna rağmen uygulamada 52. madde düzenlemesi büyük sorunlar yaratmıştır. Yargıtay da, 52. maddenin getirdiği şekil şartının bir geçerlilik şartı olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay 11. HD E.1975/4967, K.1975/7001 sayılı ve 04.12.1975 tarihli kararında;
“...Davacı eser sahibinin beş defa baskıya muvafakat etmiş olması altıncı baskı için de muvafakatının sözlü olmasını gerektirmeyeceğine, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 52. maddesi gereğince mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması şartının bir geçerlilik koşulu bulunmasına ve kanunun koyduğu bir geçerlilik şartına dayanan bir kimsenin hareketinin kötüniyet belirtisi olarak sayılamayacağına ve olayda bir hakkın sırf diğerini zararlandıran kötüye kullanılması olarak da nitelendirilemeyeceğine...”
Diyerek FSEK 52. madde ile düzenlenen şekil şartının bir geçerlilik şartı olduğunu belirtmiştir. Eser üzerindeki hakların devredilmesine veya kullandırılmasına ilişkin sözleşmelerde önemli olan, sözleşmenin yazılı olması ve devredilen veya kullanma yetkisi verilen hakların ayrı ayrı ve açıkça gösterilmesidir. Sinyal teslim sözleşmeleri için bu ayrı ayrı gösterilme şartını ve uygulamadaki hataları ve tereddütleri aşağıda açıklayacağız.
V - Sinyal Teslim Sözleşmesinin Unsurları :
Sinyal teslim sözleşmesinin unsurlarını sinyal teslim konusu bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeti, bu televizyon kanalına veya televizyon programına ilişkin fikri hukuk kapsamındaki hakların sinyali teslim alana devredilmesi, bunun karşılığında sinyali teslim alanın sinyali teslim edene belli bir bedeli ödemesi ve bu unsurlar yanında çeşitli konuları da kapsayan husularda tarafların anlaşması olarak belirlemek mümkündür.
A) Bir Televizyon Kanalının veya Televizyon Programının Mevcudiyeti
Sinyal teslim sözleşmelerinin konusunu oluşturan husus bir televizyon kanalının veya televizyon programının mevcudiyeetidir. Bu sözleşmeler ile genelde tematik yayın yapan bir televizyon kanalına ilişkin mevcut sinyal (tarih, çocuk, spor programlarına münhasır kanallar gibi), sözleşmede belirtilen teknik kriterler dahilinde uydu, kablo veya internet gibi bir vasıtayla, sayısal paketler halinde lisans alana iletilmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu sözleşmeler en çok abonelik yöntemiyle, paralı televizyon hizmeti veren paralı televizyon sektöründe, özellikle de dijital platform işletmeciliğinde yapılmaktadır. Televizyon izleyicilerinin artan talepleri doğrultusunda gelişmeye başlayan ve belli konulara özgülenmiş televizyon kanallarının (tematik kanalların) ortaya çıkışı yukarıda da belirttiğimiz gibi bu sözleşmelerin varoluş sebebidir. Bunu tekrar vurgulamamızın sebebi, bu tip sözleşmeleri anlamaya veya yorumlamaya çalışırken, sözleşmelerin varlık sebebinin, altında yatan saiklerin bilinmesinin gerekli olduğunu düşünmemizdir.
B) Fikri Hukuk Kapsamındaki Hakların Devredilmesi
1) Genel olarak
Sinyal teslim sözleşmelerinde ilk ve en önemli hüküm verilen hakların neler olduğudur. Türk hukuku açısından verilen hakların FSEK 52. madde gereği ayrı ayrı gösterilmesi gerekliliği sözleşmedeki bu hükmün önemini daha da arttırmaktadır. Uygulamada verilen haklarda belirsizlik olması durumunda çok büyük ihtilafların yaşandığı bir gerçektir.
2) Devredilen haklar
Hukukumuzda eser sahibinin ne gibi haklara sahip olduğu açıkça belirtilmiştir. Bunlar mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Burada hak devrinden bahsederken, mali hakların devrinden bahsettiğimizi belirtmekte fayda vardır. FSEK’de düzenlenen mali haklar 21. madde ile düzenlenen “işleme hakkı”, 22. maddede düzenlenen “çoğaltma hakkı”, 23. maddede düzenlenen “yayma hakkı”, 24. maddede düzenlenen “temsil hakkı” ve 25. maddede düzenlenen işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı”ndan ibarettir.
Bu sözleşmelerde yapılan en yaygın hata FSEK 52’nin aradığı şartlara uygun olmayan hükümler koymaktır. Bunun sebebi de televiyon kanalının abonelere iletim şeklinin, yani hakkın kullanılma araç ve yönteminin bir hak kategorisi gibi algılanmasıdır. Örneğin;
“İşbu sözleşme ile A B’ye .....logolu televizyon kanalının Pay TV haklarını devretmiştir.”
“İşbu sözleşme ile A B’ye .....logolu televizyon kanalının mobile, MMDS (multi channel multi point television), SMATV (satellite receive only master antenna television) haklarını devretmiştir.”
Tüm bu örnekler hakkın kullanılma araçlarını ve/veya yöntemlerini belirlemekte ama verilen hakkın ne olduğunu belirlememektedir. Birinci örnekte sinyali teslim edilen televizyon kanalının, paralı televizyon kanalı hakkı verildiği belirtilmektedir. Oysa bu 25. madde anlamında umuma iletim hakkıdır. Aynı şekilde ikinci örnekteki mobile, MMDS, SMATV hakları olarak nitelenen durumda, mobil teknolojilerle (örneğin cep telefonu şebekesi vasıtasıyla) veya MMDS veya SMATV denilen yöntemlerle kanalın izlenmesine ilişkin hakların verildiği belirtilmektedir. Oysa bu da FSEK m.25 anlamında umuma iletim hakkının devrinden başka birşey değildir. Ama yukarıda da açıkladığımız üzere FSEK 52. madde kapsamında getirilen şekil şartı bir geçerlilik şartıdır ve yukarıda verilen örneklerde devredilen veya kullanılması için verilen hakların ne olduğu belli olmadığı için bu sözleşme de geçersizdir.
Sinyal teslim sözleşmelerinde devredilen hak FSEK m.25’de düzenlenen “işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı”dır. Maddeye göre:
“Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo – televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
Bu maddenin, açıklamaya çalıştığımız sinyal teslim sözleşmelerine de uygulanacağında şüphe olmamak gerekir.
Uygulamada, sözleşmelerde umuma iletim hakkının kullanım biçimini teknolojik gelişmeleri gözönünde tutarak sınırlamamak için, “mevcut veya gelecekte geliştirilecek teknolojiler de dahil olmak üzere” şeklinde bir hüküm kullanılmaktadır. Teknolojinin hızlı gelişimi gözönüne alındığında, verilen haklara ilişkin maddelerin sinyal teslim sözleşmelerinin müzakerelerinde en çok yer tutan ve en çok tartışmalara yol açan hükümlerin başında geldiğini söylemek yanlış olmaz. Çünkü lisans veren, teknolojinin getireceği bazı avantajları önceden lisans alana vermek istememektedir. Örneğin çok yakında dijital karasal veya dijital kablolu yayıncılığa geçilecektir. Lisans verenler bu pazarlarda başkalarının da söz sahibi olmalarını istememekte ve bu sebeple dijital karasal yayıncılık teknolojileri ile umuma iletim hakkını lisans alanlara vermeme yönünde bir eğilim göstermektedirler. Bu sınırlamaların gerekçeleri değişik olabilmektedir. Örneğin internet üzerinden yayın hakkını birçok lisans veren kendisinde tutmak istemektedir. Çünkü internet yayınlarının lisans sözleşmelerinin ana noktalarından biri olan “bölge” tanımlarını zorlaması ve bölgenin kontrolünü zorlaştırması veya imkansız hale getirmesi gibi teknik ve ekonomik gerekçelerin yanında, internet yayıncılığına ilşkin oturmuş bir hukuki sistemin bulunmamasını da bir risk olarak görmekte ve internet ile yayıncılık konusunda bekle – gör politikası uygulamayı yeğlemektedirler.
Konuyu bitirmeden önce, sinema filmleri, dizi filmler ve müzikler dışındaki televizyon programları için ( çeşitli televizyon programları formatları, yarışma programları gibi), bunların eser niteliğinin tartışıldığını ve bunlara uygulanacak hukuki rejimin ne olduğu konusunda belirsizlikler bulunduğunu belirtmek gerekmektedir. Fakat bu konu bu çalışmanın kapsamı dışında olduğu için burada ele alınmayacaktır.
3) Bölge
Sinyal teslim sözleşmelerindeki verilen haklarla doğrudan bağlantılı hükümlerden biri de, televizyon sinyalinin yayınlanacağı bölgenin belirlenmesine ilişkin hükümdür. Sinyal teslim sözleşmelerinde bölgeye ilişkin hüküm, diğer lisans sözleşmelerindeki bölgeye ilişkin hükümlere göre bazı özellikler göstermektedir. Özellikle uydu aracılığıyla yapılan yayınlar sözleşmelerin bölgelere ilişkin düzenlemelerini zorlamaktadır. Çünkü uydu yayınlarında uydunun kapsama alanı, sözleşme ile belirlenen bölgelerin dışına taşabilmektedir. Overspill meselesi olarak adlandırılan bu durum günümüzde birçok kompleks probleme yol açmaktadır. Örneğin Türkiye gösterimi için lisans verilmiş bir sinema filmi, overspill sebebiyle, balkan ülkelerinde ve hatta Orta Avrupa’da izlenebilecektir. Böylece lisans sözleşmesinin bölgeye ilişkin hükmü overspill sebebiyle ihlal edilmiş olunacaktır. Bunun gibi müzik eseri sahipleri ve diğer eser grubu sahipleri için de durum böyledir. Aynı şekilde sinyal teslim sözleşmelerindeki bölge hükmü de overspill meselesi sebebiyle sözleşme müzakerelerinde önemli tartışmalara ve tıkanmalara yol açmaktadır. Overspill ile ilgili diğer meseleleri aşağıda “şifreleme”ye ilişkin açıklamalarımızda ele alacağız.
Taraflar, sözleşmelerin bölgeye ilişkin hükümlerini ihlal etmemek için sözleşmelere kendilerini koruyucu bazı hükümler koymaktadırlar. Örneğin kazara meydana gelen overspill olaylarından sorumlu olunmadığına veya overspill meydana gelen yerlerde görüntü karartması (blackout) yapılması yükümlülüğüne ilişkin hükümler bunlara örnek olarak gösterilebilir.
4) Münhasırlık
Sinyal teslim sözleşmelerindeki önemli bir hüküm de kanala ilşkin lisansın münhasır olarak verilip verilmeyeceğidir. Dijital platform işletmecileri gibi paralı yayın yapan firmalar, lisansı münhasır almaya dikkat etmektedirler. Örneğin Türkiye için münhasır hakları almak, bir Dijital Platform işletmecisi için hayati önemdedir. Uygulamada münhasırlık hükmü, bölge ile bağlantılı olarak sözleşme müzakerelerinde tartışmalara yol açan hükümlerdendir. Lisans veren ve lisans alanın karşılıklı ve çatışan menfaatleri münhasırlık hükmünde açıkça gözlenebilmektedir. Örneğin lisans alan Türkiye dışında, Türki cumhuriyetler, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti veya Türklerin yoğun olarak yaşadıkları Avrupa ülkelerinde münhasır haklar almak isterken; Lisans veren Türkiye’de münhasır fakat diğer yerlerde gayrimünhasır haklar vermek istemektedir.
Sinyal teslim sözleşmelerinin münhasırlık maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta, dil seçenekleri ile ilgili ortaya çıkan meseledir. Bir televizyon kanalı sinyal taşıma sözleşmesi ile alınırken, kanalın yayınlanacağı bölgede sadece orijinal dilde mi, yoksa hem orijinal dilde hem de yayınlanacak bölgenin dilinde mi yayınlanacağı veya alt yazılı olarak mı yayınlanacağı meselesi ortaya çıkar. Lisans alanlar tarafından genelde tercih edilen seçenek, orijinal dil ve yerel dil veya alt yazı seçeneklerinin birlikte bulunduğu seçenektir. Eğer yayın sadece orijinal dilde münhasır olarak yayınlanmak üzere alınmışsa, Lisans veren münhasırlığın sadece orijinal dile ait olduğunu iddia ederek bir başka firmaya kanalın yerel dilde veya alt yazı ile yayınlanması hakkını verebilir. Bu durumun da paralı yayıncılık yapan bir firma için, münhasırlık maddesini anlamsız hale getireceği açıktır.
Münhasırlık maddesi aynı zamanda Lisans veren’in kanalın başkaları tarafından yayınlanmaması konusunda verdiği garantileri de kapsamalıdır. Bu madde ayrı bir kloz olarak da sözleşmelere koyulabilmektedir. Lisans veren bir paralı televizyon işleticisinin sunduğu kanalın izlenirliğinin ve yayıncının kar oranının azalmasına yol açacak her türlü eylem ve davranışlardan kaçınmalıdır. İngilizce sözleşmelerde bu husus “holdback” maddesi altında düzenlenmektedir.
Sinyal teslim sözleşmelerinin özellikleri gözönünde tutulduğunda Lisans veren; kanalın, bölgede, lisans süresinden önce ve lisans süresinden sonra belli dönemler için ve lisans süresi boyunca herhangi bir dijital platformda, kablo yayıncılığında, internette veya ücretsiz televizyon kanallarında veya mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir teknoloji ile yayınlanmayacağını, bu konuda üçüncü kişilerle herhangi bir sözleşme ilişkisine girmeyeceğini taahhüt etmelidir. Aksi halde, Lisans alana tanınan münhasırlığın bir anlamı kalmayacaktır. Sözleşme süresinden önceki ve sonraki dönemler için de bu taahhüdün verilmesi ilk bakışta garip görünebilir. Fakat paralı televizyon yayıncılığı açısından durum değerlendirildiğinde böyle bir hükmün haklılığı ortaya çıkacaktır. Bir paralı TV’deki filmi, paralı kanalda yayınlanmasından 30 gün önce veya lisans süresinin bitiminden 30 gün sonra izleyebileceğini bilen bir izleyicinin paralı televizyona üye olmaktan vazgeçeceği varsayılmaktadır. İngilizce sözleşmelerde bu sürelere “dark period” denilmektedir.
Netice olarak münhasırlık maddesi iyi kaleme alınması gereken bir madde olduğu kadar, teknik birimlerden (overspill meselesi veya mevcut veya geliştirilebilecek teknolojilerle ilgili) de destek alınması önem arzetmektedir.
5) Şifreleme
Sinyal teslim sözleşmelerini diğer lisans sözleşmelerinden ayıran önemli bir madde şifrelemeye ilişkin olan maddedir. Paralı televizyon yayıncılığının ana dayanak noktası, yayınlara ancak abone olarak, bedelini ödeyen kişilerin ulaşabilmesidir. Bu da şifreleme ile ya da “koşullu erişim – conditional access” metodları kullanılarak sağlanabilmektedir. Yani paralı televizyon yayıncısının belli şifreleme metodları ile şifrelediği yayınını, şifreleme ve de-şifreleme (scrambling – descrambling veya encryption – decryption) metodlarını kullanarak kendisine abone olan abonelerinin erişimine izin vermesidir.
Şifrelemeye ilişkin hükümler genelde iki şekilde yazılmaktadır. Bunlardan birincisinde, lisans verenin sinyali iletirken uluslararası standartlarda güvenli bir şifreleme yöntemi ile şifrelediği yayını lisans alana ulaştırması söz konusuyken; diğerinde lisans verenin kullandığı ve lisans alanın da kullanmasını şart koştuğu firmanın şifreleme yönteminin kullanılması söz konusudur. Özellikle A.B.D kaynaklı firmalarla yapılan sözleşmelerde, lisans verenler lisans alanlara yine A.B.D kaynaklı bir yazılım firmasının şifreleme yöntemini kullanmasını şart koşmaktadır.
Burada şifreleme her iki tarafın da yükümlülüğündedir. Lisans veren, kanala ait sinyali şifreli olarak uyduya çıkmak oradan da yine şifreli olarak lisans alanın yer istasyonuna indirmek zorundadır. Lisans alan da şifreli kanalı aldıktan sonra, abonelerinin izleyebilmesi için gerekli işlemlerden geçirdiği kanala ait sinyali şifreli olarak abonelerine iletmekle yükümlüdür.
Şifrelemeye ilişkin hükümler kaleme alınırken dikkat edilecek önemli bir nokta, bu şifreleme yönteminin “güvenli” bir şifreleme yöntemi olmasıdır. Güvenli kelimesi ile anlatılmak istenen sözleşmenin imzası tarihine kadar o şifreleme yönteminin aşılabildiğine dair hiçbir verinin olmamasıdır. Eğer sözleşmeye bu ibare eklenmezse, lisans veren sinyali bir şifreleme sistemi ile gönderdiğini ama bu şifreleme sisteminin güvenli olduğunu taahhüt etmediğini belirterek yükümlülüklerinden kaçmaya çalışabilir.
Sözleşmelerde, lisans veren şifreleme sitemini değiştirecekse bunun belli bir süre önce lisans alana bildirmeyi taahhüt etmelidir. Çünkü ani şifre değişiklikleri sebebiyle lisans alan gerekli teknik hazırlıkları yapamayabilir ve yayın belli bir süre şifresiz olarak izlenebilir. Bu durumun da sözleşmenin ihlali anlamına geleceği açıktır. Bu sebeple teknik olarak yeterli hazırlık yapılabilecek kadar bir süre sözleşme ile kabul edilmelidir. Ayrıca böyle bir şifreleme değişikiliği sebebi ile ek bir yatırım yapılması gerekiyorsa, bu yatırımın maliyetlerinin kimin yüklenecveği de sözleşmelerde tartışmalara yol açan meselelerden biridir. Uygulamada genellikle uydu değişikliği veya şifreleme yöntemi değişikliği gibi durumlarda lisans alanın bir maliyeti oluşuyorsa bu maliyetler, lisans verene ödenecek lisans bedellerinden düşülmektedir.
Şifreleme ile doğrudan bağlantılı çok önemli bir konu ise korsanlık eylemleridir. Paralı televizyon yayıncılığında bu eylemler “sinyal hırsızlığı – signal theft” olarak anılmaktadır. Sinyal hırsızlığı bugün dünyada çok yaygındır. Bu yüzden şifrelemede hangi yöntemlerin ve hangi firmaların yazılımlarının kullanılacağı çok önemli bir konudur. Bu sebeple bazı sözleşmelere şifrelemenin hangi firmanın hangi yazılımının hangi versiyonu ile yapılacağına dair ayrıntılı hükümler konulmaktadır. Korsanlıkla ilgili koyulan bir diğer hüküm ise, taraflardan herhangi birinin bir korsanlık eylemi tespit etmesi halinde, derhal harekete geçerek korsanlığa karşı yasal yollara başvurmasına ilişkin hükümdür. Bu hükümlerde korsanlığı tespit eden taraf derhal harekete geçeceğini ve lüzumlu masraflarını yapacağını taahhüt etmektedir. Bu masraflar daha sonra tarafların anlaşmasına göre ya bir tarafın üzerinde bırakılmakta ya da taraflar arasında bölüştürülmektedir.
Şifreleme ile ilgili bir diğer husus ise yukarıda (c) bendinde ele aldığımız overspill meselesidir. Yukarıda da açıkladığımız gibi overspill, yayının bölgenin dışına taşmasıdır. Sözleşmelerde overspill olayının meydana geldiği bölgelerdeki yayınların da şifreli olmasına ilişkin hükümler konulmaktadır. Böylece Lisans alanlar potansiyel pazarlarında bu yayınların izlenmesini veya şifresiz olan bu yayınların alınarak bölgede yayınlanmasını engellemek istemektedirler.
